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外观设计专利是否应当引入广义的新颖性宽限期

发布时间：2018-11-6来源：中国知识产权报点击：返回列表

原标题：外观设计专利是否应当引入广义的新颖性宽限期？看看正反两方观点

编者按：新颖性宽限期的规定是在先申请专利制度下，对申请人在申请日前公开其发明创造行为的一种救济措施，是现有技术/设计认定中的一种例外情形，其目的是给申请人在申请日前不得已的公开行为提供救济。目前，我国采用的是狭义的宽限期。那么，就外观设计专利而言，引入广义新颖性宽限期是利大于弊还是弊大于利呢？一起来看看正反两方的观点。

新颖性宽限期的规定是在先申请专利制度下，对申请人在申请日前公开其发明创造行为的一种救济措施，是现有技术/设计认定中的一种例外情形，其目的是给申请人在申请日前不得已的公开行为提供救济。世界各国法律规定的宽限期的适用范围有所不同，可以分为两种类型：广义新颖性宽限期和狭义新颖性宽限期。目前，美欧等国家和地区采用广义的新颖性宽限期，而我国采用的是狭义的宽限期，两者在公开的方式、时限等方面都存在差异。狭义宽限期, 主要豁免的公开情形包括申请人在申请日之前在政府主办或者承认的国际展览会上首次展出, 在规定的学术会议上首次发表，以及第三人未经申请人同意或者违背其意愿而予以公开这3种情形。而广义宽限期, 可豁免的情形除了包括狭义宽限期所包含的情形之外, 还包括申请人在公开出版物上发表其发明、公开使用其发明, 以及他人从申请人那里获知其发明的内容进而予以公开的情形。有观点认为，广义的宽限期主要从申请人的利益出发，降低其权利丧失的风险，并可以在提交专利申请之前对产品进行市场检验；也有观点认为，广义新颖性宽限期不利于公共利益的保护，会给社会公众的实施自由带来限制，同时对其取证和判断也存在一定的困难。那么，就外观设计专利而言，引入广义新颖性宽限期是利大于弊还是弊大于利呢？

正方观点

基于对我国外观设计专利发展和保护的考虑，以及对新颖性宽限期制度的研究认为：在外观设计专利中引入广义的新颖性宽限期，利大于弊。

1 首先，外观设计专利引入广义的新颖性宽限期，符合专利制度的初衷和专利法的立法宗旨。专利法的宗旨就是保护专利权人的合法权益，鼓励发明创造，希望创新设计都能获得专利法的保护。从申请人的角度来看，其设计创造已经属于智力劳动成果，不能仅因为无意或不得已的公开而丧失权利，新颖性宽限期制度因此而生。但是，我国现行的狭义新颖性宽限期在现实中利用率较低，并不能有效地为设计人提供救济。如果外观设计专利引入广义的新颖性宽限期，则能更好地为设计创新保驾护航。

2 其次，外观设计专利引入广义的新颖性宽限期，符合我国外观设计产业发展的需求。随着我国工业设计产业快速发展，创新主体、创新模式均出现了新的变化。众创时代，小微创新主体成为外观设计创新的主力军，越来越多的设计人员加入到“创客”“威客”这样的众创平台，设计稿在投标过程中容易被公开传播并模仿抄袭，为设计方带来了巨大的风险，也制约了威客行业以及工业设计行业的发展。放宽不丧失新颖性宽限期的规定，为大量中小创新主体提供更多优秀的设计平台，允许他们通过更多的方式进行交流创新、测试验证，而不因此丧失获得专利权保护的可能。

3 最后，外观设计专利引入广义的新颖性宽限期，符合我国参与国际合作和协调的需要。虽然《保护工业产权巴黎公约》仅规定了各成员国应给予不丧失新颖性宽限期，并未规定宽限期的具体条件，但世界各国和主要国际组织均在逐渐放宽新颖性宽限期制度，同时新颖性宽限期问题也成为我国更多参与外观设计国际协调中的焦点问题。在我国进一步深化改革、扩大开放这一新的历史时期，我们更应该顺应国际发展趋势，发挥知识产权对创新的保驾护航作用，提升国际影响力。

　反方观点

我国外观设计专利引入广义的新颖性宽限期一定是弊大于利的，这是基于我国国情、外观设计专利申请现状及特点得出的结论。

1 首先，引入广义的新颖性宽限期后，二次公开和先用权可能导致申请人的利益损失。采用广义的新颖性宽限期后，将会弱化先申请制度敦促发明人尽早提交专利申请的功能，增加申请人申请前的公开行为，进而增加第三人有意或无意获取该设计信息的可能性。而第三人得知后有意或者无意的二次公开，可能会破坏该设计的新颖性。设计人不仅没有凭借宽限期享受到申请前公开的优惠，反而可能会被第三人的二次公开破坏其设计的新颖性。此外，由于先用权的规定，第三人在获知信息后，迅速地做好生产销售的相关准备，从而享受先用权，这些都会造成对发明人权利的损害。

2 其次，引入广义的新颖性宽限期会打破专利权人利益与社会公众利益的平衡。专利权本身就是一种排他权，专利制度应该在专利权人的利益与社会公众的利益之间保持一种合理的平衡。引入广义的新颖性宽限期后，社会公众即使通过正常途径得知未提交专利申请的发明创造，也无法确定在什么范围内能够予以应用，可能会对公知技术或公知设计能否予以自由应用产生困惑，将会增大专利制度对于第三方的不确定性。

3 最后，采用广义宽限期，必然涉及公开方式不确定因素越多、举证以及证据认定难度越大的问题。无论在初审中还是后续程序中，都会增加行政成本。例如初审中，对于如宣传、销售等方式的公开，很难核实其初次公开日期、发布人等信息。而如果留待后续程序处理，则会给后续的确权程序和侵权程序留下一系列较难解决的法律问题。而且先用权的利用是否真实也难以取证，从而会陷入长期的争议泥潭，增加诉讼成本。

　　总结分析

通过双方的主要观点可以看出，支持采用广义的新颖性宽限期的观点主要从宏观的必要性出发，通过给予设计者更为充分的保护，促进发明创造的积极性，满足工业设计行业发展的需要，提高我国在国际合作及协调中的主动性等。而反对方的观点主要从微观的可行性方面立论，例如二次公开对权利的影响、公开方式的复杂性带给申请人与公众的困惑、行政成本的增加等方面。

我国是否适合使用广义的新颖性宽限期还存在较激烈的争论。一项制度的选择和改变应该从立法本意、专利制度的发展趋势和经济发展状况出发考虑，同时也应该对外观设计行业发展现状及设计者的需求加以深入研究，以便于对新颖性宽限期制度改革的必要性及可行性多方面进行论证。同时应提前规划可行的预案以消除改变后可能存在的弊端，例如加强广义宽限期的政策引导，明确其救济定位，对可能带来的新颖性丧失的弊端加以宣传。制度的真正落地实施，还需要更为详细地规定不丧失新颖性的具体公开方式、主体限制、证据形式等具体问题，以建立适合我国自身特色的新颖性宽限期制度。（李晨 董胜）

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