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       从理论上说，广告语属于一类特殊的文字表达，一般字数很少，很难达到必要的创作高度，常常是思想有余而表达不足。另一方面，知名度高的广告语并不一定能受到版权保护。很多企业对精心设计的广告语进行了大量商业宣传，在取得了很高的知名度后，往往会误认为自己的广告语因而变得与众不同，自然具有独创性而应该受到著作权法的保护。事实上，这是走入了对作品的认识误区。因为，是否构成作品与独创性有关；而广告语是否知名度高，很多时候是与商标法意义上的显著性或者竞争法意义上的知名度有关，而这和著作权法意义上的独创性并非同一回事。例如，很多公众看到耐克的钩形LOGO能迅速辨识出其出自耐克公司，但并不能说明耐克钩形LOGO本身一定可以构成作品。因此，即使是一个妇孺皆知的广告语，由于表达简单，也未必可以构成作品。

 

       例如，在不久前公布的“2018年重庆法院知识产权司法保护典型案例”的“重庆万道食品有限公司与庞某著作权侵权及不正当竞争纠纷案”中，万道公司在其经营的餐厅内使用“没得几十强勒种废话，我们豆是重庆贼巴适串串香”广告词；庞某在其经营的店内使用了相似的门头招牌和广告词，万道公司遂提起诉讼。二审法院认为，就广告词而言，“没得几十强勒种废话，我们豆是重庆贼巴适串串香”使用了重庆地区的常用方言，是方言的简单排列组合，不具有独创性，没有体现作者的创造性劳动，不属于我国著作权法所称的文字作品。万道公司认为该广告词大量应用于其经营的门店招牌设计与经营宣传中，给广大消费者留下了深刻的印象，该广告词已经具有了相当大的商业价值。对此，二审法院认为，广告词所具有的商业价值与该广告词是否具有独创性无关。因此，法院对于该项诉请最终没有支持。

 

       近年来，利用在先著作权阻止他人商标注册的商标异议不断增加。具体而言，就是企业原创了某个图文标识，但是又没有及时申请商标注册，于是当发现他人申请商标注册后，只得援引商标法第三十二条关于“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”的规定时主张他人申请注册的商标侵犯自己的在先创作的作品所享有著作权。时至今日，对于商标异议中在先作品独创性的认定，大量的案例在实践已经形成了较为成熟的规则。首先，对于较为复杂的图形，对作品证明的重点一般集中在权利归属方面，而对作品本身的独创性往往容易达成共识；相反，对于那些过于简单的标识，由于构图本身较为简单，因此在作品认定方面存在较大的不确定性。尽管设计师在设计相关LOGO时同样付出了极大的智慧和心血，但是就图形本身来说欠缺足够的个性化表达，因此存在不被认定为在先作品的风险。

 

       因此，对于独创性较低的图文标识，待申请注册的商标必须与其构成基本相同或者完全相同才构成侵犯在先著作权。具体来说，对于独创性较低的图文标识而言，必须排除其作品构成中属于公有领域的元素或者造型方式，剩下的才属于受到著作权法保护的独创性成分。由于独创性要素在独创性较低的图文标识中含量较少，因而除非绝大部分复制使用，否则难以认定构成侵权。与之相对，对于独创性较高的图文标识而言，待申请注册的商标只要与其构成实质相似也可能涉及妨害在先著作权。换言之，如果作品的独创性较高，则保护范围较大。（袁博）