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       文中称，对在我国尚未上市，且具有知识产权壁垒的药物瑞德西韦，我们依据国际惯例，从保护国家利益的角度出发，在1月21日申报了中国发明专利(抗2019新型冠状病毒的用途)，并将通过PCT(专利合作协定)途径进入全球主要国家。

 

       随即，该说法在网上引起了铺天盖地的批评，“瑞德西韦被武汉病毒研究所抢注了发明专利”的说法甚嚣尘上。背后事实究竟如何？武汉病毒研究所是否有权利申请发明专利？与美国吉利德科学公司(以下简称吉利德)的药品专利是否构成冲突？这一专利申请是否能够在国家知识产权局的审查中顺利通过？

 

       多位知识产权法专家在接受《法制日报》记者采访时称，武汉病毒研究所可以申请发明专利，这是一种用途专利，不同于吉利德已获授权的产品专利权，但从目前吉利德早已在中国布局专利的实际情况，以及该用途专利的实际操作层面来看，武汉病毒研究所的专利申请恐在新颖性、创造性、实用性上存在问题，最终获得专利的希望不大。

 

       针对相关知情人士在接受媒体采访时所说的，“专利申请是为了保护国家利益，也是一种谈判手法”，上述受访专家予以驳斥，认为申请专利是市场行为，不必在道德上拔高，更不要攀扯上国家利益、公共利益。这样的专利即便通过，在与原研厂商的谈判中也没有多大作用。在发生公共健康危机之时，如果想借此制约国外原研厂商，恐怕只会延误时机。

 

       发现药品最新用途，可以申请用途专利

 

       瑞德西韦系吉利德研发的药品，武汉病毒研究所怎么可以拿来申请专利？武汉病毒研究所是否真如一些评论所说，“抢了美国公司专利”？其实，这是一种误读。在专利法的保护对象中，既有产品专利，也有包括用途专利在内的方法专利。

 

       用途专利，是指将已有产品用于新的目的的发明。如果产品的新用途能够产生预料不到的技术效果，则这种用途具有突出的实质性特点和显著的进步，该发明具备创造性。

 

       南京知识产权法庭庭长姚兵兵告诉《法制日报》记者，武汉病毒研究所申请瑞德西韦用途专利，确有法律依据。公开资料显示，瑞德西韦是核苷类似物，目前在刚果(金)开展治疗埃博拉出血热的Ⅱ和Ⅲ期临床研究。“原用途是治疗埃博拉出血热的，现在发现可以用于治疗新型冠状病毒，这是该药物的新用途，所以从专利申请角度是可以的。当然其也会受到一定的限制，即原研药的基础化合物专利，这是基础。”

 

       在这方面最为典型的例子就是万艾可，即“伟哥”，原是用于治疗心血管疾病的药物，后来发现对男性阳萎有非常好的疗效，所以该药物又被申请了新用途专利。

 

       “专利是抢不了的，这是专利领域的常识。”采访中，广西民族大学广西知识产权发展研究院院长齐爱民说，“在专利领域，药品是你发明的，跟这个药品怎么用是两回事。”

 

        事实上，在全世界范围内，药物用途专利都是广受鼓励的。“专利采取地域性原则，所谓美国专利，只对美国生效。想在其他国家受到保护，必须在目标国重新申请，当然可以通过PCT模式进行便捷申请，但若没有申请就不会获得授权，没有授权就不能主张权利。”齐爱民说。

 

        原研厂商已有申请，处于实质审查阶段

 

        那么，吉利德是否在中国进行过相关专利布局呢？

 

      《法制日报》记者查询发现，吉利德在中国申请化合物瑞德西韦专利的时间为2011年7月22日，公开日为2013年4月17日，授权日为2015年11月25日；吉利德在中国申请瑞德西韦用于治疗冠状病毒感染的方法专利时间为2016年9月15日，公开日2018年7月31日。

 

        但是，2019新型冠状病毒于2020年1月2日才被确定，1月5日分离到病毒毒株。“这意味着，在1月5日之前，不可能有人对瑞德西韦是否具有抗新型冠状病毒的效果进行研究或实验。”苏州大学王健法学院教授董炳和说。

 

        从美国方面公布的信息来看，将瑞德西韦用于治疗新型冠状病毒感染的肺炎的时间为1月26日，显然晚于武汉病毒研究所申请专利的时间。董炳和认为，武汉病毒研究所在1月21日前确实进行了瑞德西韦抗新型冠状病毒的研究和实验，但没有证据表明吉利德在此之前进行过相关研究或试验。

 

        “从专利法来说，武汉病毒研究所对瑞德西韦用于治疗新冠肺炎的方法发明享有专利申请权，其于1月21日申请专利是正当行使其专利申请权，不存在抢先申请或注册的情形。”董炳和说。

 

        董炳和表示，判断某个人申请专利是不是“抢”，关键在于这个人是不是有专利申请权。新的化合物与化合物的新用途是两个不同的发明创造，已有化合物的这种用途与那种用途，也是不同的发明创造。根据现有信息，瑞德西韦用于治疗新型冠状病毒感染的新用途，是武汉病毒研究所的研究团队发明的，不是从吉利德那里抢来的或抄来的，是武汉病毒研究所的职务发明。

 

       但这并不意味着，武汉病毒研究所的此项专利申请就能顺利审核通过。姚兵兵说，吉利德上述在中国获得授权的专利以及正在进行申请的专利，是其核心基础专利，武汉病毒研究所的专利势必落入其保护范围内。虽然目前武汉病毒所的具体申请内容尚未公开，但上述两件专利申请中权利要求的保护范围很宽，用了更宽泛的上位概念把呼吸道相关的病毒都涵盖在内，所以武汉病毒研究所的申请获得授权难度较大。

 

       的确，从国家知识产权局对吉利德的授权公告来看，吉利德的专利布局已经非常全面。尤其是2016年9月，吉利德已就瑞德西韦治疗冠状病毒的用途，向国家知识产权局申请了专利。目前正处于实质审查阶段，将来一旦获得授权，新型冠状病毒似乎也很难说不是冠状病毒的一种，这就意味着在后申请的武汉病毒研究所，其申请在专利法要求的新颖性上存疑。

 

       “相对于新型冠状病毒，冠状病毒是上位概念，可以包含已发现的和未发现的，甚至人为制造出来的。从专利保护范围的角度说，上位概念覆盖了下位概念，也就是下位概念落入上位概念的保护范围。”董炳和说。

 

        并不掌握制备方法，用途专利意义不大

 

         即便新颖性没问题，后续在实施中仍然会因为吉利德的专利而遭遇困难。董炳和认为，虽然吉利德的专利未必会破坏武汉病毒所申请的专利的新颖性，但“瑞德西韦用于治疗新冠肺炎可能落入吉利德专利(将来获得授权后)的保护范围，武汉病毒研究所申请的专利在实施时可能会构成侵权”。

 

        齐爱民同样认为，就算武汉病毒研究所获得用途专利授权，在实施中也存在巨大困境。“武汉病毒研究所申请的用途专利，在实施中需要吉利德对其基础专利的授权许可。”一个乐观的情况是，如果武汉病毒研究所获得专利，吉利德要想把瑞德西韦用于治疗新冠肺炎，也需要得到武汉病毒研究所的专利授权，最后很可能导致交叉许可，即双方相互把专利授权给对方，双方都可以生产和销售。

 

        董炳和分析说，如果武汉病毒研究所的专利获得授权，最终可能是两家以交叉许可的方式合作，如果合作不成，只能寻求专利法第51条规定的强制许可。即一项取得专利权的发明或者实用新型比前已经取得专利权的发明或者实用新型具有显著经济意义的重大技术进步，其实施又有赖于前一发明或者实用新型的实施的，国务院专利行政部门根据后一专利权人的申请，可以给予实施前一发明或者实用新型的强制许可。

 

        实施中的问题还不止这些。如果遭遇侵权，权利人有很大可能无法维权，由此也会导致所谓的专利授权只停留在纸面上。

 

        姚兵兵说，当专利涉及产品已经具有广泛的治疗用途时，专利权人可能很难证明并获得救济，“因为制造者和销售者可能仅仅是为了已经存在的非侵权的医疗用途而分别制造和销售药品，然后医生在治疗行为中使用该药物，到底是用于受保护的新用途疾病还是原用途疾病，往往很难证明”。

 

        董炳和指出，武汉病毒研究所申请专利，法律上没错，但道德上应谴责。“正确的处理方式是防御性公开，把技术细节全部公开以破坏在后申请的新颖性，防止有人申请专利，自己也不要申请专利。”他呼吁武汉病毒研究所在申请文件公布后主动请求撤回申请。

 

       2月5日，相关知情人士在接受媒体采访时称，专利申请是为了保护国家利益。“如果我们不抢先注册药品用途，以后这个药物的供应、价格上都保证不了。国外公司想给你药就给你药，不想给你药就不给你药，想要多少钱就要多少钱，这样中国必将受制于人。中国如果有了瑞德西韦药物用途专利，其他的专利我们可以和国外公司进行交叉许可，这也是一种谈判手法。”

 

       对此，董炳和认为，申请专利是市场行为，是为竞争目的，不必在道德上拔高，更不要扯上国家利益、公共利益。没有产品专利，不掌握制备方法，在与原研药厂商的谈判中是没有多大作用的。在发生公共健康危机之时，想靠这样的方式制约国外原研厂商，恐怕只能是延误时机。至于说国外原研厂商以专利要挟，我国还有专利强制许可制度可以对其进行约束。