《中华人民共和国著作权法修正案（草案）》（下称修正草案）二次审议稿已经公布，其中有一些可喜的变化，例如权利滥用条款被删除。除此之外，还有两处修订被媒体重点报道，一是作品的定义条款，二是视听作品的权利归属条款。这两处变动各有其用意，但法律条文是一种表达，再好的立法意图，都要通过准确、恰当的表述传达于外。一旦立法通过，社会公众只能通过立法语言来理解法律、指引自己的行为，法官也只能在立法文本的约束下解释法律。如果表述不当，导致“辞不达意”，就会给法律的解释与适用造成很大的麻烦。笔者认为，修正草案二审稿中的作品定义条款和视听作品权属条款没有准确地表达立法者的修订意图，而且有可能引发解释的争议，建议重新斟酌。
作品定义条款存在的问题
修正草案一审稿的作品定义是：“本法所称的作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。”二审稿改为：“本法所称的作品，是指文学、艺术和科学等领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果。”主要的变化有两处，一是在“领域”前加了“等”字，二是把“能以某种有形形式复制”改成了“能以一定形式表现”。有媒体报道：“专家指出，这一修改，将为未来可能出现的新的作品类型留出空间。”
上述修订意图无疑是可取的。如何对待新类型的作品、对作品的保护是否要奉行类型法定主义，近年来这些问题已经在理论界和实务界引起了讨论，立法者应当予以回应。但是，二审稿的解决方案值得商榷。首先，根据著作权理论通说，作品定义中的领域限定具有特定的规范功能，“文学、艺术、科学领域”旨在排除技术领域，以区分著作权与工业产权。如果在领域限定后面加上“等”字，可能影响该定义要素的规范功能。其次，“文学、艺术、科学领域”的解释空间极大，只要遵从法教义学对领域限定的一般理解，不随意作限缩解释，基本上不会出现因领域限定而影响作品保护的现象。正因为如此，著作权理论通说、多数国家的立法和国际条约均无对领域限定进行修正的动议。我国实践中出现的一些错误解释，例如认为体育赛事节目不属于文学、艺术、科学领域，是因为解释者不了解领域限定的规范目的在于“排除技术领域”而望文生义，问题出在解释而非立法文本。因此，如果是为了给可能出现的新作品预留解释空间，在领域限定之后加“等”字，必要性不大，反有可能影响著作权与工业产权的划分。
“能以某种有形形式复制”改成了“能以一定形式表现”，有可能是因为“能以某种有形形式复制”容易使人误以为作品必须固定，尽管从措辞来看，只是要求“能复制”，而不是“已复制”。另外，“能以有形形式复制”之表述的确存在逻辑冗余。形式必然是有形的，复制也一定是形的再现，不可能发生无形式的复制。但二审稿的表述在逻辑上仍有值得推敲之处。“智力成果”一词可以涵盖“思想”，思想显然是“能以一定形式表现”的，所以二审稿的作品定义还是没有准确地表述作品的本质。虽然《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》的作品定义中使用了“production”，知识产权界也通常以“成果”对译之，但“production”本有“产品”之义，其为外达状态，不言自明，而中文的“智力成果”则不能排除“思想”之义。
视听作品权属条款存在的问题
修正草案二审稿把视听作品划分为“电影作品、电视剧作品”和“其他视听作品”，其他视听作品“构成合作作品或者职务作品的，著作权的归属依照本法有关规定确定；不构成合作作品或者职务作品的，著作权的归属由制作者和作者约定，没有约定或者约定不明确的，由制作者享有，但作者享有署名权和获得报酬的权利。制作者使用本款规定的视听作品超出合同约定的范围或者行业惯例的，应当取得作者许可。”
据某媒体的报道，修改的原因是：“有意见提出，草案将‘电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品’修改为‘视听作品’，扩大了此类作品范围，将电影、电视剧作品与其他视听作品的著作权归属作统一规定不妥，建议对视听作品进行区分，对各自的著作权归属作相应的规定。”这个意见不无道理。电影和类电影作品的权属之所以要作特殊规定，是因为此类作品通常创作人数众多、投资较大，需要简化权利结构、平衡投资风险与回报。视听作品是以表达形态——有伴音或无伴音的连续影像作为统合基础的，并非以创作过程作为统合基础，不同视听作品的创作模式可能差别很大。例如个人拍摄的短视频也可能构成视听作品，但创作过程并不像电影拍摄那么复杂。还有些视听作品的市场价值主要源自某个组成要素，例如卡拉OK伴奏视频中的音乐，如果适用电影作品的权属方案、整体著作权属于制作者是否公平，也存在争议。
尽管“视听作品的权属分配是否能够划一规定”这一问题意识是好的，但二审稿的现有设计尚待推敲。首先，影视作品以外的视听作品的制作模式也可能和电影作品相同，同样存在简化权利结构、平衡风险与收益的制度需求，例如大型网络游戏。如果要对权属区别对待，也应该按“电影模式”和“非电影模式”划分。把视听作品划分为“影视作品”和“其他视听作品”，没有准确地传达立法意图；其次，影视作品以外的视听作品也可能是个人独立作品，不一定是合作作品或职务作品，也不存在作者之外的制作者，所以其他视听作品权属的设计方案并不周延；再次，权属约定优先、作者对超出约定范围的作品利用享有利益等方案具有一般的合理性，为何只能适用于“不构成合作作品或职务作品的其他视听作品”？另外，如果其他视听作品的创作模式像电影、电视剧一样复杂，作者人数众多，制作者对超出约定的利用要征得全体作者的许可是否可行，也是疑问。
几点建议
作品是著作权理论的基本概念，任何理论中的基本概念都是最艰深、最富争议的。立法与学术的目标不同，学术的主要任务是证立与反驳，而立法则要尽量避免争议。因此，大多数国家的立法均回避作品的完整定义，或是仅列举类型，或是强调个别要件，例如作品须有独创性，作品的保护仅及于表达等，把定义的打磨留给学理。如果要在立法中给出定义，就应当选择最成熟、争议最小、最不易滋生解释分歧的表述。如前所述，“文学、艺术、科学领域”的限定具有公认的规范功能，后面加“等”字恐生弊端。从实践来看，关于作品新类型的保护争议不是由领域限定引发，而是源于现行法对作品类型的列举欠缺开放性。二审稿已经把“法律、行政法规规定的其他作品”修改为“符合作品特征的其他智力成果”，这一改动足已达到为新类型作品预留空间的效果，所以更无必要在领域限定中添加“等”字。鉴于“能以一定形式表现的智力成果”在逻辑上无法与“思想”区分，建议直接用著作权理论中的成熟用语——“表达”，这样不仅可以避免歧义，还可以鲜明地宣示“思想/表达二分法”，且有先例可循，日本著作权法中的作品定义即为“文学、科学、美术、音乐领域内思想或情感的独创性表达”。
视听作品权属条款的修订旨在解决“某些创作模式不同于电影的视听作品不宜适用电影权属规则”的问题，但二审稿的设计没有准确地表达立法意图，建议立法者在广泛听取意见后重新考虑。在此谨提供几点设计思路：
一是“只谈特殊，不谈一般”。电影作品权属的特殊规则是与电影创作机制的特殊性相联的，可以考虑只规定“电影作品和以类似摄制电影的模式创作的作品”的权属规则，对其他的视听作品权属在立法上留白。既然不适用特殊规则，必定适用一般规则，究竟构成何种作品，由个案认定。例如，司法实践中已有把个人拍摄的短视频认定为视听作品的判决，这种作品就是普通的个人独立作品。这种立法技术可以避免“多说多错”。
为了表达上述意图，在作品类型列举中仍旧只用统一的“视听作品”表述，视听作品权属特殊规则的开头可以增加一句限定：“视听作品由作者以外的制作者组织制作并承担责任的……”因为只有这种情况与电影的创作模式类似，需要特殊的规则协调作者与制作者的关系。如果是一般的单独或合作创作的视听作品，根本就没有独立于作者的制作者，也无须特别规定其权属。
二是把“权属约定优先”适用于所有的视听作品。视听作品的作者与制作者的关系模式并不是划一的，有强势的作者、也有弱势的作者，作者能否凭借自己的艺术影响力取得市场优势，法律没有必要干预。既然立法者已经注意到视听作品的权属“作统一规定不妥”，让当事人通过合同安排权属，是最能节约制度成本并减少纠纷的方案，法律应予鼓励。“视听作品”这一概念的涵盖面越广，权利结构越多样，允许约定的制度优势越大。
三是引导当事人在报酬条款中包含后续利用的利益分配。立法可以在“但编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者享有署名权，并有权按照与视听作品制作者签订的合同获得报酬”这一规定中增加一句：“包括将来以超越合同约定和合同目的范围的方式利用视听作品时可以获得的新报酬。”有意见认为视听作品权属划一地归制作者有失公平，主要就是针对“作者无法参与后续新市场的利益分配”的现象，尤其是某个创作成分构成后续市场的主要价值来源的情形，例如伴奏视频中的音乐与KTV市场。如果立法能够引导当事人就将来的作品新利用的收益分配作出约定，可以在很大程度上解决这一问题，而且和二审稿规定的“取得作者许可”相比，交易成本更小，更为可行。（中国人民大学法学院 李琛）
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