要旨：“商标使用”包括商标权人自行使用和许可他人使用。商标使用必须是在商业流通中发挥区分商品或者服务来源作用的使用，才能被认定为是商标法意义上的商标使用行为。已经实际履行的商标许可使用合同，发挥了识别商品或服务来源的作用，构成商标法意义上的商标使用行为。
案情 当事人
上诉人（原审原告）：北京师范大学
被上诉人（原审被告）：国家知识产权局
原审第三人：刘某
案由：商标权撤销复审行政纠纷
2006年7月11日，北京师范大学提出第5473604号“京师”商标（简称诉争商标）的注册申请，核定使用在第42类“法律服务；技术项目研究”等服务上，专用期限至2029年9月20日。
2019年3月13日，原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）作出商评字[2019]第50908号《关于第5473604号“京师”商标无效宣告请求裁定书》（简称被诉决定），认定：北京师范大学提交的在案证据不能形成完整的证据链，证明诉争商标于2014年11月28日至2017年11月27日期间（简称指定期间）在核定使用的“法律服务”上进行了真实、有效的使用，商标评审委员会决定：诉争商标在“法律服务”上予以撤销注册。
北京师范大学不服被诉决定，向北京知识产权法院提起行政诉讼。请求法院依法撤销被诉决定，并判令国家知识产权局重新作出决定。
在商标评审阶段，北京师范大学提交了以下主要证据：
01.诉争商标档案信息；
02.北京师范大学于2018年8月10日出具的“关于授权'北京市京师律师事务所（简称京师律所）'使用'京师'商标的情况说明”（原件），其中载明：“2010年7月1日，北京师范大学与黄某教授签订授权使用协议，允许其开办的'北京市京师律师事务所'使用'京师'商标，使用期限为黄某不再同时担任北京师范大学教师和'北京市京师律师事务所'创始合伙人之日止。2015年7月，黄某不再担任'北京市京师律师事务所'负责人，同时退出合伙。至此，北京师范大学对其使用'京师'的授权已经终止。”
03.北京师范大学（甲方）与黄某（乙方）于2010年7月1日签订的《商标使用许可协议》及黄某的身份证、律师执业证；
04.北京市司法局律师管理系统查询北京市京师律师事务所及黄某等相关介绍，显示：2015年7月1日，黄某退伙备案申请审批通过，所属律所为京师律所；
05.京师律所举办、参加法律活动的网站宣传报道页面及图片打印件；
06.北京师范大学京师普法志愿者协会举办、参加活动的微信公众号宣传报道页面打印件，微信公众号名称为“京师普法志愿者”；
07.北京师范大学“北师大学生团体联合会”新浪微博发布的活动报道页面及图片，未显示有诉争商标；
08.相关报刊、网络媒体报道，未显示有诉争商标；
09.北京市司法局出具的证明文件复印件等，载明北京师范大学京师普法志愿者协会于2017年5月3日参加了“青春船长法治起航”活动，落款为北京市司法局法制宣传处，时间为2018年8月12日;
在原审诉讼阶段，北京师范大学提交了以下主要证据：
10.北京师范大学珠海分校事业单位法人证书和珠海京师社会工作中心登记证书复印件；
11.北京师范大学授权珠海京师社会工作中心使用诉争商标的商标使用许可协议复印件，许可期限为2010年5月1日至2019年9月20日；
12.京师律所签订的法律服务代理协议及相应发票复印件，系北京师范大学珠海分校委托京师律所作为代理人参加民事诉讼的委托代理协议；
13.珠海京师社会工作中心签订的《关于购买亲青家园异地务工青年综合服务中心项目的协议》及银行转账通知单复印件，共涉及三份协议；
14.公证书复印件，公证内容为珠海京师社会工作中心网站相关报道，主要为珠海京师社会工作中心、京师普法志愿者协会参与普法、提供社区服务的新闻报道，京师律所参与普法活动等；
15.关于诉争商标的网络宣传使用报道文章；
16.北京师范大学珠海分校组织机构代码、百度百科介绍、北京师范大学校史等对“京师”名称由来的记载；
17.京师律所官网宣传片视频截图；
18.《关于高等学校开展社会服务有关问题的意见》；
19. 黄某担任京师律所创始合伙人期间签署的常年法律顾问合同。
在原审诉讼阶段，刘东阳提交了以下主要证据：
（1）京师律所于2019年8月13日出具的《声明书》，载明：北京师范大学同黄某所签订的商标许可协议不能代表其意志，其未同北京师范大学签订商标使用许可合同，同时认为其使用“京师”的商标图样同诉争商标不同，不是对诉争商标的使用；
（2）黄某（甲方）于2014年1月9日与他人签订的《京师律所转让协议》，载明：京师所现由甲方全部出资并实际控制，其他合伙人无实际出资，不实际享有京师所权益也不实际承担京师所义务，甲方保证京师所其他合伙人对甲方处置京师所的安排无任何异议；
（3）（2018）京国信内民证字第07101号公证书复印件，系对杨建华同微信名称为黄某Henry教授律师的聊天记录内容的公证；
（4）在先另案裁判文书。
在二审诉讼阶段，北京师范大学提交了以下证据（编号续前）：
20.2017年11月27日前后，北京师范大学及其被许可人在“法律服务”上使用诉争商标的行为具体包括“京师法律实务大讲堂”“法学京师”“京师法学名家讲堂”及珠海京师社会工作中心和京师社工等活动，用以证明北京师范大学于指定期间之前、之内及至今，连续不断地在“法律服务”上对诉争商标进行真实、合法、有效的使用；
21.2017年5月和2018年5月，珠海社会工作中心分别购买亲青家园异地务工青年综合服务中心项目（青少年权益维护）的合同和发票；
22.2018年6月，珠海社会工作中心与珠海高新区唐家湾镇司法所专业社会工作嵌入社区矫正与安置帮教服务项目合同；
23.珠海京师社会工作中心在微信公众号上推广宣传“京师”的报道；
24.百度百科和网络报道中认可“普法教育”属于法律服务。
北京知识产权法院经审理认为，北京师范大学提交的证据不能形成完整的证据链，证明诉争商标于指定期间在“法律服务”上进行了真实、有效的商业使用。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回北京师范大学的诉讼请求。[1]
北京师范大学不服原审判决，提起上诉。
北京市高级人民法院经审理认为：一、在案证据可以相互印证，北京师范大学提交的《商标使用许可协议》已实际履行，已形成有效证据链证明北京师范大学许可京师律所在“法律服务”上使用诉争商标，且京师律所于指定期间在其对外开展的法律服务活动中使用了诉争商标，因此可以视为北京师范大学于指定期间在诉争商标核定使用的“法律服务”上进行了使用。二、北京师范大学于指定期间在校内举办了多期“京师法律实务大讲堂”活动，先后邀请多位学者、法官与该校师生研讨法律问题，该活动在服务目的、内容、方式、对象等方面均与“法律研究”服务相近，可以视为在“法律研究”服务上的使用。“法律研究”系“法律服务”的下位概念，北京师范大学对诉争商标在“法律研究”服务上的使用能够认定为其在“法律服务”上的使用。不能因区分表的变化而否定北京师范大学实际的商标使用行为，诉争商标在“法律服务”上的注册应当予以维持，避免因区分表的变化损害商标注册人的利益。北京市高级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、第三款之规定，判决：一、撤销原审行政判决；二、撤销被诉决定；三、国家知识产权局重新作出决定。[2]
重点评析
商标的生命在于使用，若商标不进行使用，对商标专用权的保护将缺乏实际意义。《商标法》第四十九条第二款设立的连续三年不使用撤销注册商标制度的立法目的便是为了促使商标注册人将其注册商标进行积极使用，发挥其商标功能，避免商标资源的闲置及浪费。
商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品或服务来源的行为。商标的本质功能在于识别商品或服务的来源，只有商标实际被用于商品或服务，使相关公众能够通过识别特定的商品或服务的提供者，商标的经济价值才得以实现。
本案中，北京师范大学在行政阶段及诉讼阶段提交了大量证据用以证明其于指定期间在“法律服务”上实际使用了诉争商标，国家知识产权局及原审法院经审查认为北京师范大学在商标评审阶段及原审诉讼阶段提交的证据不足以证明商标权人对诉争商标在“法律服务”上进行了实际使用，二审法院则认为在案证据可以证明诉争商标于指定期间在核定使用的“法律服务”上进行了真实、合法、有效的商业性使用。
本案的二审争议焦点为北京师范大学与京师律所签订的附条件解除的《商标使用许可协议》及其在“法律研究”服务上的使用能否证明诉争商标于指定期间在核定使用的“法律服务”上进行了真实、合法、有效的商业性使用。
一、在许可法律关系中商标使用的认定
“连续三年不使用”中的“使用”，包括商标权人自行使用和许可他人使用，在撤销复审行政程序中，许可使用协议可以作为商标使用的证据，但其不能作为单独的定案依据。通常情况，须综合多份证据形成证据链，证明商业使用的事实。
(―)依据商标许可使用合同可认定存在主观使用意图
商标注册人可以通过签订商标许可使用合同，许可他人使用其注册商标。对于依法成立的合同，自合同成立时生效，除非法律、行政法规明确规定以办理批准、登记等手续为生效要件的。对于商标许可合同，《商标法》及《商标法实施条例》仅规定应当备案，并不属于办理批准、登记等为生效要件的情形，备案并非商标许可合同生效的法定要件，只要合同双方当事人的意思表示真实，许可关系在双方合同签订之时即成就。本案中，北京师范大学及刘某提交的证据共同印证了京师律所系由黄某出资设立并实际控制，其担任该所实际控制人、创始合伙人、合伙人职务期间，黄某对外签订的合同具有法律效力。因此，北京师范大学与黄某签订的《商标使用许可协议》为合法有效的商标许可合同，该合同可以证明北京师范大学作为商标权利人具有许可京师律所使用“京师”商标的主观意图。
(二) 依据商标许可使用合同的实际履行情况可认定商标的真实使用
商标使用必须是在商业流通中发挥区分商品或者服务来源作用的使用。只有发挥了商品或服务来源识别作用的标志的使用，才能被认定为是商标法意义上的商标使用行为。如果仅仅是单纯的许可他人使用自己的商标或转让商标权，而许可人和被许可人均没有对商标进行实际的使用，该行为也不能认定为商标意义上的使用。[3]
本案中，北京师范大学与黄某签订的《商标使用许可协议》性质为附解除条件的合同，该合同的履行期间自2010年7月1日至2015年7月1日。北京师范大学提交的京师律所举办、参加法律活动的网站宣传报道及黄某担任京师律所创始合伙人期间签署的常年法律顾问合同，可以证明黄某及京师律所于合同履行期间，在其主办网站上及对外提供的“法律服务”中使用了“京师”商标及与“京师”有简繁体字、排列方式及背景图形差别的“京師”标志。
商标权人实际使用的商标不同于其注册商标，但如果该标志保留了注册商标的显著特征，能够有助于维持服务和服务来源之间的特定联系，且实际使用的商品或服务与注册商标核定使用的商品或服务相同，则该商标的使用行为可以被认定为注册商标的使用。通常认为，使用繁体字的标志与使用简体字的标志虽然外观不同，但由于呼叫相同，且根据我国相关公众的认知水平，能够认为两个标志是同一商标的，即使改变了注册商标的书写方式，也构成“连续三年不使用”中的“使用”。除了繁体的转换，注册商标书写方式的改变还包括书写顺序的改变、书写字体之间的转换等。[4]本案中，黄某及京师律所在其主办网站上及对外提供的“法律服务”中使用的“京師”标志与诉争商标“京师”虽有简繁体字的差异，但呼叫、含义相同，能够认为二者是同一商标，故对“京師”的使用行为属于对诉争商标“京师”的使用。
由以上事实可知，商标许可使用合同已经实际履行，发挥了识别服务来源的作用，可被认定为商标法意义上的商标使用行为。
二、商标被许可使用人自制证据难以推翻既存的商标许可使用关系
我国民法总则第七条规定，民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。民事主体在进行民事活动、民事诉讼行为时，应对自己以及言词作出的各种表示负责，不得随意否定在先言词的言论或行为，即民事主体应当对自己的言行负责，信守承诺，不得出尔反尔。一般情况下，当事人提交了商标许可使用合同，且合同双方当事人对其真实性没有异议的情况下，可以认定许可关系的存在，除非对方当事人有足够的证据予以推翻。
本案中，根据刘某提交的黄某于2014年1月9日与他人签订的《京师律所转让协议》，京师律所由黄某全部出资并实际控制，其他合伙人无实际出资，不实际享有京师律所权益也不实际承担京师律所义务，即刘某自认黄某为京师律所的全资创始合伙人及实际控制人。黄某作为京师律所的全资创始合伙人及实际控制人与北京师范大学于2010年7月1日签订的《商标使用许可协议》合法有效，且无相反证据可以证明该协议存在法律规定的应当无效或可撤销的情形。在许可协议实际履行期间，黄某及京师律所对诉争商标在“法律服务”上进行了真实、有效的商业使用。截至许可协议履行完毕，在案无证据证明黄某及京师律所对许可协议的内容作出否认表示或提出异议。刘某为了证明北京师范大学与黄某签订的许可协议不能代表京师律所的意志，向法院提交了该所于2019年8月13日自制的《声明书》，否认京师律所与北京师范大学的商标许可使用关系。综合上述事实，对于其《声明书》的证明力，应结合在案证据进行判定。
首先，“禁反言”原则，禁止当事人否认其在先陈述的真实性，或否认其引导他人相信存在的事实。上述许可协议合法有效，且已经实际履行，刘某在诉讼阶段所举证的内容使他人确信京师律所系由黄某出资设立并实际控制。刘某提交京师律所自制《声明书》，用以证明许可协议不能代表京师律所的意志，否认京师律所与北京师范大学的商标许可使用关系，其行为系否认其引导他人相信存在的事实，违反了“禁反言”原则。其次，根据在案证据，京师律所为诉争商标的被许可人、实际使用人，其举证诉争商标无正当理由连续三年不使用的行为，有违诚实信用原则。最后，许可协议在先签订并已实际履行，京师律所在协议履行完毕的数年后才出具自制《声明书》否认其创始合伙人及实际控制人在先签订的许可协议不能代表其意志，其所举证据及证明内容自相矛盾。
综合以上事实，京师律所自制的《声明书》不足以推翻其与北京师范大学之间商标许可使用关系，应不予采信。
三、注册商标使用商品或服务应为核定使用的相同商品或服务
原则上，注册商标核定使用的商品或服务为“连续三年不使用”中使用的对象，在除此之外的商品或服务上的使用不能产生维持商标注册的效力。在核定使用商品或服务尚未使用或长期停止使用，而在与核定使用的商品或服务类似的商品或服务上使用，不能视为“连续三年不使用”中的使用。
本案中，北京师范大学于指定期间在校内举办了多期“京师法律实务大讲堂”活动，先后邀请多位学者、法官与该校师生研讨法律问题，该活动在服务目的、内容、方式、对象等方面均与“法律研究”服务相近，可以视为在“法律研究”服务上的使用。北京师范大学于2006年7月11日依据当时的区分表在“法律服务”上申请注册诉争商标。指定期间适用的第八版区分表中已无“法律服务”具体服务名称，其变更为第八版及之后的各版区分表中类似群组的名称。
区分表的变化导致诉争商标核定使用的服务转化为非规范服务，商标注册人主客观上均不存在过错，不能让商标注册人承担因区分表变化导致的不利法律后果，否定其实际的商标使用行为。对于诉争商标在“法律研究”服务上的使用是否构成诉争商标在“法律服务”上使用的判定，应结合服务特点及区分表变化背景综合认定。本案中，北京师范大学实际使用的“法律研究”服务与“法律服务”在服务目的、内容、方式、对象等方面均相近，且根据第八版及之后各版区分表的划分“法律服务”的范围包括“法律研究”，可以认定“法律研究”系“法律服务”的下位概念，进而北京师范大学对诉争商标在“法律研究”服务上的使用能够认定为其在“法律服务”上的使用。
总而言之，在撤销复审行政程序中，商标许可使用合同可以作为商标使用的证据，但其不能作为单独的定案依据，应综合多份证据形成证据链，证明注册商标进行了商业使用的事实。对于违反“禁反言”原则的《声明》及相关证据，法院未予采信于法有据。当事人应对自己以及言词作出的各种表示负责，不得随意否定在先言词的言论或行为。
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