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       一、商标使用具有权利和义务的双重属性

 

       根据我国《民法典》第123条的规定，商标权是权利人依法就商标享有的专有的权利。这种“专有权”主要体现为两个方面，一是使用权能，即权利人有权在核定使用的商品上使用核准注册的商标；二是禁用权能，即权利人有权禁止他人在相同或类似商品上使用与注册商标相同或近似的标志。在此种意义上，“使用商标”是商标权的基本权能，是商标权作为专有权利的应有之义。但是商标权人享有的上述“专有权”并不是无条件的，而是存在限制。即商标权人如果在特定期间内一直未使用商标，其享有的专有权可能会灭失；而商标权人要行使其禁用权，同样需要对商标进行实际使用，否则其权利可能会受到限制。在此种意义上，使用是商标权人享有的基本权利，但也是一种义务，是权利人行使商标权应当满足的条件。即商标权人获得商标注册后应当及时对商标进行实际使用，否则其权利将面临灭失或无法正常行使的危险。“无论从商标功能的产生、强化过程来看，还是从商标价值的累积过程来看，商业使用都是商标受法律保护最重要、最基本的条件。”[4]因此，即使认为商标注册获得的是某种权利，但也是附条件或附义务的，即商标注册人应当在特定期间内将商标进行使用。

 

       一方面，特定期间内未实际使用的商标可能面临权利丧失的风险。相关国际条约以及国内外商标立法均对商标注册后的使用义务进行了规定。《与贸易有关的知识产权协议》（下称TRIPS协议）协议第19条第一款规定：“如维持注册需要使用商标，则只有在至少连续3年不使用后方可注销注册，除非商标所有权人根据对商标使用存在的障碍说明正当理由。出现商标人意志以外的情况而构成对商标使用的障碍，例如对受商标保护的货物或服务实施进口限制或其他政府要求，此类情况应被视为不使用商标的正当理由。”《欧盟商标条例》第15条第1款规定：“如果在商标注册后的5年内，商标所有人未将欧共体商标在欧盟内投入与其注册相关的商品或服务上真正使用，或者这种使用在不间断的5年期间内中止，那么该欧共体商标应受到制裁，除非具有不使用的正当理由。”《德国商标法》第26条第一款规定：“因注册商标或注册的维持提出的请求取决于该商标的使用，所有人必须在本国范围内将商标真正使用于注册的商品或服务上，除非有不使用的正当理由。”该法第49条进一步规定，如果在某商标注册之日起的连续5年内，该商标没有如第26条所述投入使用，则应当应请求注销该商标的注册。根据美国《兰哈姆法》第45条的规定，当使用被中断，且具有不再使用的意图时，商标应视为“被放弃”。不再使用的意图可以从具体情况中推定。连续3年不使用应被视为放弃的初步证据。我国《商标法》第四十九条亦规定，没有正当理由连续三年不使用的，任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标。

 

       另一方面，商标未实际使用的，即使尚未满足商标撤销期限的要求无法被撤销，但权利人的程序性或实体性权利都可能受到限制。在欧盟，欧共体商标在5年内不使用不仅会面临撤销风险，还会使该注册商标所有人本应享有的对在后商标注册的异议权以及宣告无效权均应受到限制。例如，《欧盟商标条例》第8条规定，如果在后申请的商标在相同或类似商品或服务上与在先注册的商标相同或近似且存在混淆可能性等情形时，在先注册的商标所有人有权对在后的商标注册申请提出异议，使得在后申请的商标不能被注册。但在先注册商标所有人的上述“异议权”会因其在5年内不使用注册商标而被拒绝行使。[5]德国商标法对注册人使用的要求不仅涵盖了《欧盟商标条例》所涉及的对在后商标注册的异议权和宣告无效权等程序性权利，还包含注册商标所有人向第三人主张商标侵权的实体性权利。例如，《德国商标法》第25条第1款对于“由于不使用的排除请求”进行了规定，即如果在请求提出之前5年内，该商标没有根据第26条用于作为赖以提出这些请求理由的商品或服务上，只要该商标在此日期前已至少注册5年，则注册商标所有权人应无权对第三方提出任何第14、18和19条所述的请求。[6]我国《商标法》对于未实际使用注册商标权利人的损害赔偿请求权亦规定了限制，第六十四条第一款规定：“注册商标专用权人请求赔偿，被控侵权人以注册商标专用权人未使用注册商标提出抗辩的，人民法院可以要求注册商标专用权人提供此前三年内实际使用该注册商标的证据。注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任。”

 

       二、商标连续不使用撤销制度的反思

 

       既然商标使用是权利人获得商标注册后应当负有的义务，那么义务的违反自然会产生相应的责任。纵观国内外各国商标立法的规定，商标不使用的法律后果大体上可以分为两种情形：一是商标连续三年或五年未使用的，任何人均可以请求商标注册部门撤销该商标。“在大多数采取注册原则的国家，尽管在商标提出申请注册时不以商标实际使用为前提条件，但都明确商标注册人在享有法律所赋予商标专用权的同时，都规定了商标使用义务，即注册商标专用权必须通过连续的使用来维护，否则商标专用权就会丧失。一般都规定在商标注册后，如果连续三年或五年不使用，第三人可以根据商标法的有关条款，以该商标连续不使用为由，向商标主管当局提出撤销该商标的注册申请。”[7]例如，上文提及的欧盟、德国等商标法均有类似的规定。我国商标法亦采取“商标不使用予以撤销”的做法。二是商标不使用推定构成权利放弃。上文提及的美国《兰哈姆法》即认为当使用被中断，且具有不再使用的意图时，商标应视为“被放弃”。对于上述关于商标不使用法律后果的不同立法模式，笔者认为，不使用视为放弃的立法更为符合商标权为私权的本质，更具有制度和逻辑上的解释力。

 

      （一）“不使用撤销”与商标权私权属性不符

        不使用撤销的观点体现的更多的是公权对私权的管理，不符合商标权为私权的本质。Trips协议在前言中便开宗明义地指明“知识产权属私权”，我国《民法典》亦将知识产权规定为民事权利之一。商标权作为一种知识产权，无疑也是一种民事权利。“商标法虽然涉及一些程序法、公法的规定，但是其内容依然是以实体法为基础的私权制度，诸如权利取得程序、权利变动程序、权利救济程序等无不以私权保护为中心或目标。”[8]既然商标权为私权，是民事权利，那么围绕商标权的相关制度设计就应该体现民法思维和私法的逻辑，将私法的理念贯穿于商标权取得、维持、消灭的始终。“商标权的私权性质，决定了它得以栖身的法律家园只能是民法。无论历史与人为因素导致知识产权法在形式上与民法相距多么远，它们共有的相同私权基因却是无法改变的。因此，在立法上，必须运用民法的思想、民法的方法、民法的体系、民法的制度关照和统领商标法律制度。”[9]在私法的理念下，商标权人负有使用商标的民事义务，而民事义务的不履行将产生特定的不利后果或者民事责任，但由民事义务向民事责任的转化仍应在私法范畴下进行探讨，不应脱离私法的范畴转而进入行政法的调整领域，进而使得商标权人因为不使用商标而承担行政处罚的责任。我国商标法在“加强商标管理”立法宗旨的指导下，对于商标不使用法律后果的规定实际上已经脱离了私法的范畴，将本属于民法调整的对象纳入行政法调整，将商标不使用规定为商标权人负有的强制性义务，不履行该义务将受到商标被撤销的行政处罚。我国商标法在“商标使用的管理”一章中对注册商标没有正当理由连续三年不使用的情形进行了规定，而且商标局应当在收到撤销申请之日起九个月内做出决定，当事人对撤销决定不服的，可以申请复审，继而向人民法院起诉。上述规定显然将商标使用纳入行政管理的范畴，连续三年不使用的将受到行政处罚。“商标权的撤销是商标主管机关实现商标使用管理的一种行政制裁手段，即对于违反商标法有关规定使用注册商标的行为，商标局可以通过撤销注册商标、终止注册商标专用权来予以处罚。”[10]

 

       这实际上是对商标注册以及商标行政管理的误读。“商标权是一项民事权利，商标注册是对民事主体正当主张的审查、确认和公示，商标权原本并非商标注册机构授予或让渡的权利，也不是商标注册机构代表国家授予民事主体的。从当事人于公共资源中选取元素以为设计，到商标设计的选取、商标的运用、商标产生价值，转化为财产，或者因经营不善造成亏损，都是商标注册人的事，与商标注册机构从无干系。商标注册机构作为为他人所主张的财产依法进行审查、登记、注册，出具法定证明的机构，无权任意予夺他人注册商标。市场活动中的注册商标是注册人的合法财产，不是政府职能部门任意予夺的‘批件’。这与因使用不当或因违反交通规则，公安局不可能因此没收他人的汽车是同样的道理。”[11]

 

      （二）“不使用撤销”容易产生制度解释上的矛盾

       如果商标连续未使用的后果是可能被商标主管部门撤销，而根据我国《商标法》第五十五条第二款的规定，被撤销的注册商标，由商标局予以公告，该注册商标专用权自公告之日起终止，由此产生的问题是，在注册商标被商标局撤销前，其是否还享有注册商标专用权？在注册商标被撤销后，权利人是否可以主张第三人在撤销前实施的行为构成侵权？对此，商标授权确权和侵权诉讼中，相关决定和裁判均存在不一致的认识。

 

       商标局和原商标评审委员会的观点认为，即使注册商标存在三年连续未使用的情况，但只要未被撤销，该商标仍为有效的注册商标，应该予以保护。在“BOTAO”商标注册案中，薄涛公司于2009年12月11日以连续三年不使用为由对引证商标提出了商标撤销申请，并向商标局提出应在撤销案件审结后再对其注册申请予以审理，但商评委认为，引证商标在撤销前仍为在先注册的有效商标，故案件的审理不应以撤销案件的审理结果为依据。[12]但北京市第一中级人民法院在另一起类似案件中却认为，尽管引证商标尚未注销，但其注册人的企业主体资格消亡长达八年，也无任何主体承继该商标专用权。法院据此推定该引证商标已经连续多年未实际使用，在此情况下，核准申请商标并不会与引证商标构成实际的市场权利冲突，最终撤销了商评委的决定。[13]

 

       在民事侵权诉讼中，法院的判决也存在不同的认识。一种观点认为，即使原告注册商标存在三年不使用应撤销的情形，在该商标被撤销前，其持有人仍享有注册商标专用权，进而判决实际使用人承担停止侵权、赔偿损失等侵权责任。[14]也有观点认为，商标的生命在于实际使用而非注册，商标受保护的原因不在于商标的形式本身，而在于它代表的商品或服务；原告所有的注册商标未被实际使用且已被撤销，追溯保护这种形式意义上的商标权已无必要更无实质意义。[15]

 

        可见，“不使用撤销”的观点容易产生法律适用方面的混乱和矛盾。一方面，商标权在未被撤销前确实属于有效的注册商标，不予以保护似乎与商标法的规定不符；另一方面，如果对连续三年不使用的商标予以保护，例如判令侵权人停止侵权，而该商标事后如果又被商标局撤销，那么法院的判决将面临无法执行或者与商标局的决定相互矛盾的尴尬境地。如果在商标刑事或行政案件中，出现注册商标连续三年不使用的情况，而该商标尚未被申请撤销，那么有关部门是否应该严格按照商标法的规定追究相关行为人的刑事责任或行政责任？这都是采用“商标不使用撤销”观点可能要面临和解决的问题，即商标在撤销前，如果不予保护可能会违反商标法，面临“有法不依、执法不严”的指责；但如果给予保护，可能又会面临“机械执法、执法不公”的尴尬。“在我国必须启动行政程序才能撤销注册商标。例如，在对商标侵权案件的处理中，有被诉侵权人提出抗辩，认为原告的商标超过三年未使用而应当被撤销，而法院则认为司法裁判不能替代行政执法，商标管理属于商标管理部门的行政权力，法院不可越俎代庖，不能以任何理由直接通过司法程序对注册商标作出撤销决定，因此依然判决侵权成立。这种机械化的认识无疑使得相关案件的处理更加复杂，增加当事人的诉讼成本，案件的处理结果也可能会不合理。”[16]

 

       三、商标连续不使用的后果应为推定权利放弃

 

       商标权既然属于一种民事权利，相关的制度规定应当与民法的相关规定保持一致。就物权而言，我国《民法典》物权编专章对“物权的设立、变更、转让和消灭”作了规定，从中可以看出作为民事权利，其基本的逻辑主线或者说权利的运行轨迹在于权利的取得、变更、转让和消灭，即民事权利既然可以获得，也存在消灭的问题。商标使用的要求主要是为了防止大量的商标“注而不用”，通过连续使用的要求，督促注册商标权利人积极将商标投入实际使用，最大限度地发挥商标的功能和价值。其本质在于建立一种权利退出机制，让闲置不用的商标回归公共领域，继而对商标资源进行再分配，让有限的商标资源留给最需要的经营者使用。在民法的逻辑体系下，上述商标权的“退出机制”实际上便是权利的消灭制度。商标权可以基于很多原因而消灭，既可以因为到期不续展而消灭，也可以基于权利人主动放弃而消灭，还可以基于违反商标管理规定被商标局撤销而消灭。

 

        就三年不使用商标而言，我国2001年《商标法》第四十四条规定：“使用注册商标，有下列行为之一的，由商标局责令限期改正或者撤销其注册商标：（一）自行改变注册商标的；（二）自行改变注册商标的注册人名义、地址或者其他注册事项的；（三）自行转让注册商标的；（四）连续三年停止使用的。”由此，将连续三年不使用和自行改变注册商标并列作为可以由商标局依职权撤销的事由。2013年修订的《商标法》第四十九条进一步作了区分，规定：“商标注册人在使用注册商标的过程中，自行改变注册商标、注册人名义、地址或者其他注册事项的，由地方工商行政管理部门责令限期改正；期满不改正的，由商标局撤销其注册商标。注册商标成为其核定使用的商品的通用名称或者没有正当理由连续三年不使用的，任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标。商标局应当自收到申请之日起九个月内做出决定。有特殊情况需要延长的，经国务院工商行政管理部门批准，可以延长三个月。”虽然2013年《商标法》第四十九条的规定相较于2001年的规定在理念上有了极大的进步，意识到自行改变注册商标等行为和连续三年不使用行为有区别，更为贴近私法的理念，但在后果上均是由商标局撤销，只不过前者是商标局依职权撤销，后者是依申请撤销。

 

       为此，有观点指出，商标法没有区分撤销与无效，而且在第五章和第六章中规定了两种性质不同的注册商标的撤销。第六章“商标使用的管理”中的撤销，性质上属于对使用不当或者长期不使用的注册商标的注销。注销与撤销的区别在于，注销不是对商标注册效力的否定，而只是对注册商标长期不使用或者严重违规使用的一种处置，其效力自注销之日起向后发生。[17]且不论“自行改变注册商标”等违反商标使用管理规定的行为是否应为注销，仅就“连续三年不使用”而言，这明显属于私法的范畴，属于商标权人如何行使权利和使用商标的问题。尽管使用是注册商标权利人负有的义务，但这种义务也是属于民事义务的范畴，商标权人并不因为商标注册而获得了一种强制性行政管理上的义务。这种使用义务是否履行仍属于商标权人意思自治的范畴，连续三年不使用至多意味着商标注册人可能丧失商标权，但绝不意味着商标注册人要承担商标被撤销的行政责任。“撤销停止使用的注册商标制度也反映了行政权对商标权的强行干预。商标权既然是一种私权，决定是否使用商标应由商标所有人自由选择，但商标法强迫商标所有人必须以一定的方式将商标投入商业使用，而且强迫商标所有人必须持之以恒的使用注册商标，否则将剥夺商标所有人的既有商标权，这种行为无疑是国家利用公权力对私人权利的强行干涉，这是与现代法治精神背道而驰的。”[18]事实上，关于连续不使用商标的法律后果，TRIPS协议第19条关于注册商标不使用法律后果的英文表述为“cancel”，而TRIPS协议第62条关于知识产权的取得和维持及当事方之间的相关程序中同时出现了“revocation”和“cancellation”，说明二者应具有不同的含义，而“cancel”一般翻译为“取消”并非撤销。因此，注册商标连续三年不使用的法律后果应为权利的灭失，任何人均可以申请注销该商标，而不是由商标局撤销。

 

       而商标权权利灭失或者注销商标的理论基础则在于连续未使用可以推定权利人已经不再有意愿保留该商标，进而在客观上放弃了注册商标权，即连续三年不使用构成权利人放弃注册商标权的推定，这种推定可以通过权利人提交具有继续使用商标的意图或证据而推翻。采取“权利放弃推定”的观点更为符合商标权为私权的本质属性。既然商标权为权利人享有的专有权利，那么权利既可以行使，也可以选择不行使，权利人享有充分的自由，这原本是权利的应有之义。正是从该意义上，有观点认为：“商标权的保护期限是有限的，只要商标在注册后的3年内使用过，其后该商标是否使用应由商标所有人自由决定，由市场规律去支配商标所有人的行为，这更加符合市场经济的规律。假如商标所有人中断使用自己的注册商标，10年期满后其商标权自然丧失，法律没有必要规定提前将其撤销，如果停止使用的商标要申请续展，立法上是否可以考虑在续展条件上设限，排除长期不使用的商标继续享有权利，或许这样规定更加科学。”[19]

 

       笔者认为，该观点只看到了商标权的权利属性，而忽视了其同时具有的义务属性。与专利权、著作权不同，商标权虽然属于权利人享有的专有权利，但商标权的市场性决定了其必须在市场中使用才具有价值，而且使用不是“一劳永逸”，而是需要持续的使用。在此意义上，商标权人行使权利的自由又是受到限制的，即其虽然可以选择不实际使用商标，但要承担一定的不利后果，如果连续三年未使用，法律会推定权利人事实上放弃了商标权，这正是商标权人不履行使用商标义务而面临的不利后果。正如同物权法中的“抛弃物”制度，商标权亦可以通过权利人的明确意思表示或默示的行为而放弃。“要成立商标或商号的放弃，必须满足两个条件：权利人没有使用；在合理的可预见的未来没有恢复使用的意图。两年不使用是推定放弃的初步证据。”[20]

 

       相较于撤销制度，推定放弃制度更符合商标权的私权属性，是在私法理念和体系下对商标权连续不使用制度的合理建构。在“推定放弃制度下”，商标权的灭失并不取决于商标局的撤销，而是连续不使用商标这一民事法律事实经过所产生的法律后果，不仅可以将商标不使用纳入民事法律行为这一民法体系下进行解释，而且可以避免上文提到的撤销制度可能带来的法律适用的矛盾和尴尬。例如，在我国，如果商标权权利人连续三年未使用商标，按照权利放弃的解释，此时可以推定权利人放弃了商标权，那么在商标授权确权程序和民事侵权程序乃至商标刑事程序中，已经放弃的权利便不再予以保护，当事人无需先行通过商标局对注册商标予以撤销，人民法院可以径行判定商标权是否放弃，因为这本属于民事法律事实，属于人民法院可以判定的范畴。而商标权人放弃权利的时间点也不再是商标被撤销之日，而是三年不使用期限届满之时，这不仅更符合私法的理念，而且处理结果更为公平合理。对于在先使用并有一定影响的商标认定而言，有的案件事实上已经认可在先使用的商标可以基于长时间的中断使用而放弃，在北京中怡康经济咨询有限公司诉国家工商行政管理总局商标评审委员会等商标异议复审行政纠纷案中，法院即认为，对未注册商标的保护不仅要判断时间维度上谁使用在先，同时要判断是否持续使用并在相关公众中具有一定的知名度。虽然曾在先使用但该使用行为已经中断的，不宜在作为在先注册商标予以保护。[21]该案的裁判表明即使在先使用并有一定影响的商标，如果长期未使用也无法获得保护，其背后的理论基础同样是商标的推定放弃制度。

 

       从国外的立法规定看，未采取不使用推定放弃制度的部分国家，对于因不使用而导致的商标撤销或注销，在程序上也作出了与其他原因导致商标撤销不同的规定，大多将该类程序交由法院居中裁判，而不是由商标注册部门依职权予以撤销，体现了商标权为私权的理念。德国《商标和其他标志保护法》第49条系关于商标不使用而撤销的规定，第50条系由于驳回的绝对理由导致商标无效的规定。该法区分上述不同情形分别规定了相应的商标注销程序。对于因商标不使用而产生的商标注销程序，第53条规定：“1.尽管根据第55条，有向法院提出注销诉讼的请求权，基于撤销（第49条）请求的注销可以呈送给专利局。2.专利局应当将此请求通知注册商标所有人，并且要求其告知专利局，是否反对该注销请求。3.如果注册商标所有人没能在通知到达后2个月内对该注销提出反对，则应当注销该商标的注册。4.如果注册商标所有人对注销提出反对，专利局应当相应地通知该请求提出人，并通知他必须根据第55条通过向法院提起诉讼，而提出注销请求。”对于因驳回的绝对理由提起的注销程序，第54条则规定：“1.由于驳回的绝对理由（第50条）的注销请求，应当向专利局提出。任何人可以提出这样的请求。2.应当同时缴纳收费表规定的费用，在没有缴纳费用的情况下，应当认为没有提出该请求。3.当已提出一项注销请求或已依职权启动注销程序时，专利局应当相应通知注册商标所有人。如果他在该通知送达后的2个月没有对该注销提出反对，则应当注销该注册。如果他对该注销提出了反对，则应当执行注销程序。”因此，在德国，基于绝对理由导致的商标注销，应当通过专利局主导的注销程序；而因连续不使用而导致的商标注销最终应当由申请人向法院提出注销诉讼。而根据该法第55条第一款的规定，基于撤销（第49条）或者由于在先权利提起注销请求的诉讼，应当针对注册的商标所有人或其权利继受者提出。根据《法国知识产权法典》（1994年2月5日94-102号法律）第L．714-5条的规定，无正当理由连续5年没有在注册时指定的商品或服务上实际使用商标的，其所有人丧失商标权利。任何利害关系人均可向法院提起失效诉讼。诉讼请求只涉及部分指定商品或服务的，失效则只涉及有关商品或服务。《埃及知识产权法》第九十一条亦规定：“有管辖权的法院如果认定商标连续五年没有得到实际使用，可以根据利害关系人的请求，作出可执行的裁决，撤销商标注册。”