面对新冠肺炎疫情,百姓家中困顿,医生前线拼搏,每个人都在为抗击疫情贡献着自己的力量。文学和艺术作品同样发挥着重要作用。葫芦娃、猪猪侠、吾皇万睡等防疫卡通表情包在社交媒体上广泛传播,动漫通过亲民、趣味的方式把疫情防治信息普及给广大人民群众[1]。如果行为人未经权利人许可,使用他人作品制作、传播如下抗击疫情的宣传物,是否需要承担责任?因为疫情,权利人的著作权会受到怎样的限制?
一、法定许可与合理使用
《著作权法》规定了两种权利限制,一为法定许可,一为合理使用。法定许可,是在法律规定的情形下,行为人可不经权利人许可而使用作品,但应当支付报酬。法定许可包括编写出版教科书、报刊转载、制作录音制品等几种情形。合理使用,是指在法律规定的情形下,行为人可以不经权利人的许可而使用作品,且无需向权利人支付报酬。《著作权法》第二十二条列举了十二项合理使用情形。《著作权法实施条例》第二十一条规定,依照著作权法有关规定,使用可以不经著作权人许可的已经发表的作品的,不得影响该作品的正常使用,也不得不合理地损害著作权人的合法利益。《著作权法实施条例》规定的该内容是《伯尔尼公约》等国际条约“三步检验法”在国内法律的转换[2]。构成合理使用,必须同时符合《著作权法》列举的情形及《著作权法实施条例》规定的内容。
为介绍、评论某一作品或者说明某一问题,在作品中适当引用他人已经发表的作品,是法律规定的合理使用情形之一。行为人结合疫情与动漫角色特点,形象地介绍、说明了抗击疫情的相关知识,但该宣传物仍以动漫角色为主要内容,仅是配了抗疫相关的文字,其所使用内容已超出了“适当引用”的范畴。如果行为人是国家机关,则可能会略有不同。“国家机关为执行公务使用已经发表的作品”,是合理使用的另一法定情形。这种使用的范围限定在执行公务。某公安局在抗疫新闻报道中,用黑猫警长的动漫头像遮住了执法人员脸部,这种使用显然与执行公务无关。为了抗击疫情,使用动漫角色制作宣传资料,应属执行公务行为。结合经典动漫形象制定宣传资料,会更加受到人们的欢迎,但此举很难认定为执行公务所必需,因为不使用这些作品不会对宣传资料的制作产生实质性影响。“如果国家机关为了完成某项公务并不只有一种路径,那么使用他人作品就并不具有足够的正当性”[3]。虽为执行公务,国家机关也不可任意使用他人作品,不可超出必要的程度、方式和范围。
在抗疫中使用他人作品,行为人欲不经权利人许可而又不承担责任,仍需符合法律规定的免责条款。疫情或抗击疫情,均不是一个独立的免责理由。当然,在判断受控行为是否符合法律规定的免责事由时,不可避免地存在主观判断,疫情的因素可能会影响法官的自由裁量,但法官的自由裁量仍无法脱离法律规定以及对法律规定的解释。
二、强制许可与行政征用
强制许可,是指第三人有使用作品的正当理由,以合理条件或正常途径无法取得著作权人的许可,依照法定程序请求司法或行政部门颁发强制许可令,第三人在强制许可令允许的范围使用作品,并向著作权人支付报酬的制度[4]。强制许可制度的主要功能,在于防止权利人恶意垄断市场。我国《著作权法》并未规定强制许可制度,未引入强制许可的典型意见是,一项专利发明被无理搁置会阻碍社会生产力发展,但是一项文学艺术品被搁置似乎不会[5]。有专业人士建议,因为疫情防控导致不少权利人无法取得联系,取得联系也无法满足非常时期的文化传播需求,故我国应建立抗击重大疫情的版权公共利益强制许可,任何人在一定条件下,均可自由、免费地使用相关作品[6]。然而,突发疫情并不涉及著作权的滥用,第三人不会因为疫情的影响无法获取作品的许可。在疫情期间,权利人因为防控措施而无法取得联系的可能性较小,很多企业提出了免费、降价的文化、娱乐许可内容,且文学、艺术作品具有可替代性的特点,电视、电脑、手机等通信设备可带来的文学、艺术作品已基本满足人民群众的需求。该建议中的具体措施,更似政府为应对突发事件而对著作权的征用。
《宪法》第十三条规定:“国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”《突发事件应对法》第十二条规定:“有关人民政府及其部门为应对突发事件,可以征用单位和个人的财产。”根据上述规定,政府为应对突发事件,可以征用私有财产,该条款虽未规定具体可征用的财产范围,但著作权属于私有财产,自然在可征用范围之列。作为公法上的公民,著作权人有义务配合政府的征用工作。然而,行政征用应符合比例原则。行政权力在侵犯公民权利时,必须有法律依据,且须选择侵犯公民权利最小的范围行使[7]。行政机关对具体措施的选取,必须符合需要达成的行政目的,征用所采取的措施须与应对突发事件相适应。在抗击疫情初期,由于医疗资源紧缺,疑似病例和密切接触者只能“居家隔离”,导致发生众多聚集性感染。征用酒店、学校等适合隔离的场所,对疑似病例和密切接触者进行集中隔离,是抗击疫情的关键举措。受疫情影响,人们的出行受到很大限制,大家对文化、娱乐作品的需求迫切,但这种需求却非抗击疫情所迫切需要,征用著作权的危害与抗击疫情并不相适应。
广东省高级人民法院《关于依法审理新冠肺炎疫情防控期间民事行政案件的通告》第三条规定:不得以疫情防控为由,非法侵犯企业和个人著作权、商标权、专利权;确因疫情防控工作急需使用的,应依照法律规定给予合理补偿。该规定明确疫情防控不是侵犯著作权的理由,同时又规定确因疫情防控工作急需则可以使用。如前所述,抗击疫情不是一种独立的免责事由,不是合理使用或法定许可规定的具体情形。结合该条款“疫情防控工作”内容的表述,该条款规定的行为主体应是政府部门,且该条款规定的内容应是行政法意义上的征用,个人的使用行为不能适用该条款。但由于著作权的文化、艺术属性,著作权很难成为抗击疫情所必需,其在事实上可能无法成为行政征用的对象。
法律赋予作者以著作权,一个重要的原因在于,作者具有独创性的创作给精神文明的进步做出了贡献。同时,作者的创作必然会基于前人的创作成果,英国著作权法学者奥古斯丁·比勒尔评论道:“一条羊腿是属于我的,这很容易证明或者否定,但是,我的书中有多少是属于我的,这却是一个大难题”,[8]任何创作均源自社会,最终也会成为社会公共资源。因此,著作权制度是个人权利与公共利益的一种平衡,《著作权法》在保护创作者的权利同时,规定了合理使用与法定许可,对著作权进行限制,且规定了作品的保护期限,创作最终回到社会。《著作权法》规定的“为课堂教学目的复制”、“执行公务中的使用”等著作权限制情形已体现对公共利益的保护,而著作权是一种法定权利,行为人未经权利人的许可而实施了专有权利控制的行为,又无法定的免责事由,则构成侵权。抗击疫情,不意味着每个人都要无私奉献。著作权凝聚了权利人的智慧与汗水,其与其他私有财产权一样,神圣而不可侵犯。以抗疫为名而行侵权之实,必然会有承担法律责任的风险。
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