商标的生命和价值在于使用。虽然我国主要采用商标申请在先原则，商标的实际使用却贯穿商标法始终。一方面，实际使用对于商标的注册和存续具有重要意义，例如，对于不以使用为目的的恶意商标申请应予驳回、商标核准注册后连续三年未使用可撤销等。另一方面，实际使用也可产生相关商标权益，这种权益既包括“攻击性”的禁用权，例如在先使用并具有一定影响的未申请注册商标可阻止在后的商标不正当抢注和使用（包括已注册商标的使用）；也包括“防守型”的抗辩权，例如在先使用人可在原有范围内继续使用其商标而不侵犯他人注册商标专用权；还包括已注册驰名商标的跨类保护等其他相关权益。商标实际上是在商品与经营者之间建立联系的一种媒介，只有通过实际使用，这种联系才得以稳定。那么，一个值得研究的问题是：“违法使用”证据能否被商标法所认可，其在商标案件中遵循何种认定标准？
关于商标的违法使用，“捕鱼达人”案[1]2017年的庭审直播曾引发业内的激烈讨论。有文章认为，违法使用可以产生商标权益，如果其违反了其他强制性规定，则应该由其他行政机关基于另外一个法律关系进行管制或处罚。[2]也有文章认为，创设相关商标权益的使用必须为严格意义上的“合法使用”；“撤三”案件中对注册商标的使用属于维持权利的使用，“在先权益”中对未注册商标的使用属于创设权利的使用，从逻辑上讲，后者使用的门槛必然要高于前者。“撤三”案件中没有违反商标法律规定的使用可以得到认可，但2001年《商标法》第三十一条的“使用”既要遵守商标法本身，也要遵守其他法律和法规。[3]还有文章认为，应区分违法行为的性质，无论是在“撤三”案件中，还是对于未注册商标而言，《商标法》和《反不正当竞争法》都不应保护在违禁商品上使用商标的非法行为所产生的市场声誉；但仅涉及销售许可或者经营许可等违法问题，尚可通过后续补救程序来消除违法行为的，《商标法》或《反不正当竞争法》也不妨保护因这样的违法行为而产生的市场声誉。[4]本文将结合在先案例，探讨“违法使用”证据在商标案件中的认定标准，以及违法使用能否维持商标注册、能否产生相关商标权益等问题。
违法使用能否维持商标注册
关于违法使用能否维持商标注册的探讨，一般出现在撤销复审行政案件中。最早在2008年“康王”案[5]中，最高人民法院认为，“撤三”案件中的商标使用应为合法的使用，从2001年《商标法》第四十五条[6]的规定（该规定在2013年修正时已删除）来看，“判断商标使用行为合法与否的法律依据，并不限于商标法及其配套法规。对于违反法律法规强制性、禁止性规定的生产经营活动中的商标使用行为，如果认定其法律效力，则可能鼓励、纵容违法行为，与商标法有关商标使用行为规定的本意不符。”最终认定“没有生产、销售化妆品所必需的生产许可证和卫生许可证，不能认定在争议期内合法使用了复审商标”。可见，最高院最初认为违反商标法以及强制性规定的行为均不能产生商标使用的法律效力。
而后，在2011年“卡斯特”案[7]中，最高院态度有所转变。该案涉及的违法使用问题为当事人“销售‘卡斯特’干红葡萄酒时尚未取得《进出口食品标签审核证书》，属对进口商品销售管理的问题”。最高院认为，“只要在商业活动中公开、真实地使用了注册商标，且注册商标的使用行为本身没有违反商标法律规定，则注册商标权利人已经尽到法律规定的使用义务……使用争议商标有关的其他经营活动中是否违反进口、销售等方面的法律规定，并非《商标法》（2001年）第44条第4项所要规范和调整的问题。”
再看近年来的撤销复审案件，最高院、北京市高级人民法院基本上延续了“卡斯特”案的裁判思路，并对违法行为进行了更为明确的区分。2018年“白象”案[8]中，北京高院认为，违反法律法规效力性强制性规定的使用行为自始无效，不能产生商标使用的效果；但违反管理性强制性规定的使用行为并非自始无效，应对其予以认可，该使用行为并不必然鼓励、纵容违法行为，故对其使用效果应予以保留。最高院在2019年“携律”案[9]中也进一步认定，该案中“网站备案时间晚于实际运营时间”仅涉及是否违反相关管理规定，不能当然地据此否认相关使用证据的效力。在2019年“三枪及图”案[10]中，涉案违法行为系未取得电动摩托车生产资质而生产电动摩托车的行为，最高院认为，“复审商标权利人使用复审商标的行为是否违反其他法律法规规定，并不属于2001年商标法第四十四条第四项规范和调整的范围”。
2019年《北京市高级人民法院商标授权确权行政案件审理指南》规定：“商标使用行为明确违反商标法或者其他法律禁止性规定的，可以认定不构成商标使用。” [11]上述规定概括地提到“违反其他法律禁止性规定”的行为，未明确“禁止性规定”的具体指向。但结合上述案例可以看出，目前在撤销复审行政案件中，对于违法使用的整体认定思路为：违反商标相关法律规定、效力性强制规定的使用行为，不能产生商标实际使用的法律效果，但仅违反管理性强制规定的使用行为，则可能产生商标实际使用的法律效果。
从北京高院在“白象”案中的论述来看，这一思路与民法中关于违反效力性强制规定和管理性强制规定的民事法律行为效力的认定基本一致。根据《民法典》第一百四十三条和第一百五十三条的规定，违反法律法规的强制性规定的民事法律行为无效。根据2009年《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第15条[12]，上述“强制性规定”应为效力性强制规定，违反效力性强制规定的应认定合同无效，违反管理性强制规定的应根据具体情形认定其效力。同理，既然违反效力性强制规定的商标使用行为属于无效的民事法律行为，自然不应认定其构成商标的实际使用 ；而违反管理性强制规定的商标使用行为若具有法律效力，且该违法使用行为已使得商标具备识别商品或服务来源的功能，则可以认可该商标使用行为的法律效果。
效力性强制规定一般涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗[13]，关系到国家、集体和社会公共利益，需要国家权力对当事人的意思自治行为予以干预[14]。例如，在武器、毒品、赌博工具等违禁商品上，以及在人口贩卖、走私货物等国家明令禁止的服务上使用商标，损害了国家及社会公共利益，违反了效力性强制规定，属于无效的法律行为，更不能产生商标实际使用的法律效果。而上述“卡斯特”案中销售葡萄酒时未取得《进出口食品标签审核证书》的行为，“携律”案中网站备案时间晚于实际运营时间的行为，以及“三枪及图”案中未取得行政许可擅自生产摩托车的行为，不属于法律为了保护国家和社会公共利益而绝对禁止的行为，应属于违反管理性强制规定的行为。上述违法行为可依据其他相关法律予以处罚，但商标使用行为本身所产生的法律效果可以被商标法所认可。
此外，违反商标相关法律法规的行为，若被商标法所认可，显然与商标法立法本意相悖，因此也不应被视为合法使用。但考虑到实践操作以及“撤三”制度的目的，商标“撤三”案件审理过程中不宜对侵权问题做过多考虑，“在撤三案件的审理中如无确定证据证明商标权人的使用侵害了他人的在先权益，则不宜因此对商标权人的使用证据予以否定。”[15]
违法使用能否产生相关商标权益
除维持商标注册外，商标使用还能产生相关商标权益，包括禁用权、抗辩权和其他权益等。
首先，若在先使用违反效力性强制规定，最高院认为其不能产生法律保护的相关权益。最高院在2018年作出的“捕鱼达人”案再审判决中明确提到，“对于在专门用于赌博的具有赌博功能的游戏机即赌博机上在先使用的商标，本院认为不应当予以保护。”赌博机属于违禁品，涉及公序良俗，违反效力性强制规定，根据民法相关规定属于无效的民事法律行为。因此，在赌博机上使用商标的行为不应当产生商标权益。
其次，违反管理性强制规定的行为可能产生商标相关权益。鉴于商标实质上是区别商品来源的标记，商标保护的本质在于维系商标标识与经营者之间的联系。违反管理性强制规定的使用行为若为有效的民事法律行为，且使得商标标识已具备识别性甚至知名度，则对此种法律效果可予以认可。至于该使用行为产生的违法后果，则可以根据相应的管理性强制规定进行追责或补救。
2013年“小拇指”案[16]中，最高院认为，“无论杭州小拇指公司是否获得了经营机动车维修业务的行政许可，均不影响该公司依法制止侵犯其商标权和不正当竞争行为的民事权利，也不影响人民法院依法保护其民事权益。” 当然，该案中，在杭州小拇指公司已获得商标权的情况下，其使用商标是否违法，不应影响商标权利本身的效力，自然不会影响其依据注册商标进行维权。但另一方面，虽然该案中法院已认定权利人是通过授权他人的方式使用其企业标识、商标等，并未存在违反行政许可法律法规从事机动车维修或特许经营业务的行为，但该案被诉不正当竞争行为包括“擅自使用他人企业名称”的行为。根据上述最高院判决可推知，即便杭州小拇指公司使用“小拇指”企业字号的行为违反管理性强制规定，也不应影响其企业名称基于使用所取得的相关权益获得保护。
最后，违反商标相关法律规定的使用行为不应产生商标相关权益。2015年“赖茅”案[17]中，最高院认为，“赖世家酒业公司在此期间的使用行为实为侵犯‘赖茅’商标专用权的行为，并不能因违法行为而产生商标权益。”但这里所说的“违反商标相关法律规定”应为实质性违反商标法律法规的行为，而不包括形式上违反商标法律法规的行为。例如，在先使用人的商标被他人恶意抢注，即便形式上在先使用人使用的商标与他人已注册商标构成相同或近似，也不能简单认为其使用行为“违反商标相关法律规定”。但如上所述，由于是否实质性违反商标相关法律规定的判断往往较为复杂，在无明确证据的情况下，一般不宜直接以“违反商标相关法律规定”而否认商标使用行为的效力。
结语
回到开篇提出的问题，“违法使用”证据能否被商标法所认可，其在商标案件中的认定标准如何？从上述分析可见，对于“违法使用”证据不能一概而论，应当注意区分其违反的法律的性质。第一，违反效力性强制规定的行为属于无效的民事法律行为，不能产生任何法律效果，也不可能为商标法所认可。第二，违反管理性强制规定的行为可以为商标法所认可，因为此类民事法律行为并不必然无效，不能仅因行为违法而否定有效的商标使用行为所产生的法律效果。第三，违反商标相关法律法规的行为自然为商标法所排斥，不能以此获得商标法所保护的任何权益。但这里的“违反”应为“实质性违反”，由于实质性违反商标法律法规的判断较为复杂，除非有明确的证据，一般不宜过度审查商标使用是否违反商标法从而否定该使用行为。此外，鉴于产生相关商标权益的使用属于创设权利性质，撤销复审案件中的使用属于维持权利性质，前者对使用的合法性的审核标准原则上应该高于后者。
总之，商标案件中对“违法使用”证据的认定，除在商标法及相关配套法规的框架下讨论之外，还应当遵从民事法律行为效力的相关认定标准。且原则上，对创设权利性质的商标使用的合法性审查标准，应高于对维持权利性质的使用的审查标准。
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