一、问题的提出
多年来，服装行业中抄袭现象层出不穷，如何保护凝聚了设计师智力成果的服装款式一直令整个行业头痛不已。虽然权利人往往可以寻求著作权和外观设计专利权的保护，但对于缺乏独创性或者实用性和艺术性无法分离的服装款式，可能达不到著作权保护门槛而被拒之门外，而取得外观设计专利权需要向行政机关提出申请，即便审查通过也可能因已错过服装流行周期而失去市场。因此，通过专门法保护存在一定的法律障碍和市场障碍。
于是，部分经营者开始寻求竞争法的保护，认为服装款式是重要的竞争要素和获取竞争优势的重要内容，原告为此付出了大量成本，被告的抄袭行为攫取了原告的劳动成果，抢夺了交易机会，扰乱了竞争秩序，违反《反不正当竞争法》第二条原则条款。实践中，司法机关的意见并不统一，有法院明确指出“服装款式不属于竞争法的规制范畴，原告需根据著作权法或专利法另行主张。”不过，也有法院以被告不应当“搭便车”等类似理由支持了原告的主张。在笔者审理的某抄袭服装款式案中（以下统称本案），判决从“搜同款”这一新技术切入，认定被告的模仿行为会让部分消费者误认为双方服装具有基本相同的质量保障，提升对被告服装的认可度，构成混淆违反了《反不正当竞争法》第六条第四项规定。① 因原则条款具有极高的抽象性，我国法律亦未对“市场竞争秩序”的含义作出清晰的界定，本案判决通过对混淆作出扩大解释，可以在一定程度上“化抽象为具象”，为市场竞争带来更稳定的预期，亦不违背第六条的立法原意。基于实践中的争议，本文愿尝试进一步论证被诉行为适用第六条而不适用第二条评价的合理性。
二、我国《反不正当竞争法》第六条可规制所有市场混淆行为
业内通常将《反不正当竞争法》第六条称为“混淆条款”，其中前三项规定主要针对有一定影响的未注册商标、企业名称、字号等商业标识的混淆，而第四项可为立法时尚未预见到的各类混淆行为提供兜底保护。从立法技术的角度，设立更具弹性的“兜底条款”能够增加法律适用的开放性和灵活度，不仅可以避免本应由第六条调整的行为向第二条原则条款寻求救济，也可弥补前三项列举不周延导致的法律漏洞，能够更好顺应时代的发展。同时，第六条来源于我国加入的《保护工业产权巴黎公约》第10条之二，禁止“以任何手段对竞争者的营业主体、商品或者工商业活动造成混淆的一切行为”。意味着，并不限于模仿商业标识在内的任何方式，只要在市场经营活动中，以包括仿冒在内的任何形式有造成消费者混淆的可能性，即可以在商标法之外一网打尽纳入第六条的评价范围，这也为本案被诉行为适用第六条裁判提供了法律依据。
三、《反不正当竞争法》第六条的立法目的包括保护消费者对产品质量的期待，可以将对质量的误认纳入规制范畴
（一）商标法中的混淆并不完全局限于商品来源和关联关系混淆
虽然商标法和反不正当竞争法均未明确混淆的内涵和外延，但对混淆的理解总体上是呈扩张状态的，比如，最原始的混淆限于商品来源的混淆，美国《兰哈姆法》最初将构成商标侵权的“混淆、错误或者欺骗”要求界定为对于购买者在商品来源上的混淆、错误或者进行的欺骗，后在1989年修正案第43条第a项中引进了广义的混淆概念，采用了“可能引起混淆，或者引起附属关系、联系或者关联的错误或者欺骗”的规定。② 理论上，商标具有识别商品或服务来源的基本功能，而来源很大程度上决定了商品或服务的质量，当然，这里的质量不是指单纯的“好”或者“不好”，更多的是一种保障质量稳定的状态。从这一角度出发，商品来源混淆必然是混淆的原始形态。不过，仅仅限于来源混淆显然不足以保障消费者对质量的期待，有时候，虽然消费者明知道商品来源不同，却误以为两个生产经营者之间存在母子、许可、赞助等关联关系，也同样会对质量产生基本相同的期待，可见混淆关系在来源混淆的基础上，还需要拓展到关联关系的混淆。在我国，混淆关系却不限于前两种，比如集体商标和证明商标的作用并不是识别商品或服务的来源，对于侵犯集体商标和证明商标的行为，分别产生了来源身份关系的混淆和对商品是否达到特定质量标准的混淆。因此，商标法中的“混淆”行为实际上已经拓展到了传统的商品来源和关联关系混淆之外。
（二）《反不正当竞争法》第六条可以为消费者对商品质量的期待提供间接保护
首先，反不正当竞争法具有多元保护目标，可以为消费者提供间接保护。《反不正当竞争法》第一条开宗明义规定“为了促进社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益，制定本法。”说明该法具有保护经营者和消费者权益的立法宗旨。第二条第二款规定“本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。”实务中，法院对竞争行为是否违反第二条规定，通常考虑是否损害经营者利益、消费者利益、公共利益（竞争秩序）等三种法益，并在具体案件中综合考量不同法益的权重和优先性。而第六条实际上是第二条原则条款针对仿冒行为的具体表现，因此，第六条必然具有保护消费者利益的价值功能。
其次，《反不正当竞争法》第六条与《商标法》一脉相承，均具有对消费者质量保障的价值导向。在识别功能之外，商标还有一些衍生功能，比如质量保障和广告宣传功能。而商标本质上是一种符号，消费者可以通过符号上的差别来识别不同的商品和服务，但识别功能仅仅是商标功能的起点说明了商标的本质，并不是终点。对于消费者来说，不总是关心商品或服务来源于哪里，而是期待贴有某商标的产品无论是在相同产品的这件与那件之间还是在此时与彼时之际，都能保持一种基本稳定的质量。对于经营者来说，商标具有广告价值，可以向市场传递特定商品的信息，起到广告宣传的作用，从而节约经营成本，这也是商品驰名的意义所在。因此，尽管质量保障和广告宣传功能仅仅是商品的衍生功能，但仍具有不可或缺的价值，如果受损，可以为商标法所保护。基于《反不正当竞争法》第六条与《商标法》之间存在一脉相承的保护原理，故二者均具有对消费者质量保障的价值导向，对第六条的理解与适用不应脱离制度目的或者价值追求。
最后，从立法的演化进程来看，第六条混淆条款亦具有对消费者质量保障的功能。现行混淆条款承袭自1993年《反不正当竞争法》（以下简称1993年反法）第五条，1993年反法第五条第四项规定“在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示。”虽然因该项规定与1993年反法第九条关于“虚假宣传”的情形接近，修法时一并纳入后者的保护范围，但不能否认的是，1993年反法的混淆条款已经具有对消费者质量保障的价值功能。由此可作区分：如果是因为虚假宣传在产品质量上误导消费者，则应受现《反不正当竞争法》第八条调整，当侵权人实施的是仿冒行为，损害消费者对产品的质量期待，仍应受混淆条款评价。
需要说明的是，第六条混淆条款从维护市场秩序的角度间接保障消费者对产品的质量期待，与《民法典》《消费者权益保护法》《产品责任法》等对消费者权益的保护并不冲突，不能因为后者直接保护了消费者的权益就否定《反不正当竞争法》具有相同的价值追求。
（三）对质量的误认可以等同于对质量的混淆
在我国商标法律制度中，大多数情况下混用混淆和误认两个概念。③ 比如，我国《商标法》第五十七条第二项在规定侵犯商标权的行为时，表述为“容易导致混淆的”，而《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条在对《商标法》第五十七条第七项兜底条款进行列举时，多处用的是“容易使相关公众产生误认的”。本案中，当消费者通过“搜同款”功能搜寻到排名靠前的被告同款服装时，更容易误认原被告的同款衣服具有相同的质量保障，进而提升对被告服装的认可度。这种对质量的误认虽然不同于传统的商品来源和关联关系的混淆，但被告的模仿行为显然误导了部分消费者作出决策，与《反不正当竞争法》第六条前三项规制的仿冒行为均会误导消费者的选择，在行为方式及损害后果上高度一致，因此不能狭义的理解混淆的概念，从而将误认排斥在“混淆”之外，否则会对本质上相同的行为适用不同的法条评价，并不符合第六条的立法本意。
（四）对商品质量的误认可以作为“与他人存在特定联系”的一种具体形式
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国反不正当竞争法〉若干问题的解释》（以下简称反法司法解释）第十二条第二款规定“引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系，包括误认为与他人具有商业联合、许可使用、商业冠名、广告代言等特定联系。”“等特定联系”说明了法律对混淆关系持开放态度，笔者认为这种联系只要在紧密度上超过一般“联想”的程度，就有构成混淆的空间。④ 比如，有人开了一家经营汉堡等食物的快餐店“麦肯包”，虽然该店名自然会让人联想到麦当劳和肯德基，但如果不存在其他因素的话，恐难说这种情况将构成不正当竞争。本案有所不同，原告品牌在市场上拥有较高的知名度，其服装款式整体上拥有独特的风格，为消费者所熟知，已具有一定识别商品来源的能力，且有部分消费者在被告店铺留言“moco有的画伊基本都有，做工可能一样吗？”等，可见，有消费者已在整体上将原被告的同款服装联系在一起，并对是否具有基本相同的质量半信半疑，这种半信半疑事实上已超出合理的联想程度。据此，在消费者对质量有所误认的情况下，将其作为“与他人存在特定联系”的一种具体形式，既不违反法律的明文规定，在逻辑上也是自洽的。
综上，我国《反不正当竞争法》第六条规定的混淆应囊括所有有损消费者质量期待的市场竞争行为，这也是第六条第四项作为兜底保护的应有之义。
四、《反不正当竞争法》第六条并不排斥对“搭便车”行为的规制，不构成混淆的“搭便车”行为不宜再适用第二条评价
首先，混淆是搭便车的其中一种形态和后果。Le Tourneau教授结合司法裁判和理论学说，将搭便车界定为：任何人以营利为目的并没有正当理由地以相同或者近似的方式使用他人个性化的经济价值，获得竞争优势，而这种经济价值是他人技术、智力劳动或者投资的成果。⑤ 在我国司法实践中，“搭便车”经常与“不劳而获”“食人而肥”混合、等同使用，被贴上了“否定意义”的标签，但“搭便车”仅仅是一个学理概念，并非法律概念，对“搭便车”行为的评价最终仍需要回归现有法律体系之中。就“搭便车”的对象或者客体而言，通常涉及两种具体情形，即利用他人商业标识的商誉以及利用他人的商业成果。⑥ 从商标法的角度，利用他人商业标识的商誉实则损害了商标识别来源及广告宣传功能，即便存在“搭了便车”却不会造成消费者混淆的情况，也必须看到，造成商品来源混淆和关联关系混淆的行为均属于对他人商誉的“搭便车”。可以说，混淆是搭便车的其中一种形态和后果，二者存在相当范围内的交集，绝非互相排斥的关系，故《反不正当竞争法》第六条在适用上并不当然排斥“搭便车”行为。
其次，对反不正当竞争法的适用不可抵触专门法的立法政策。根据我国商标法的规定，侵犯普通商标的权利以构成混淆为要件，而驰名商标司法解释第九条第二款另行提供了反淡化和不当搭便车等保护，且仅限于已经注册的驰名商标。⑦ 可以说，立法者通过专门法的规定特别加强了对注册驰名商标的保护。因此，对于仿冒注册驰名商标以外的其他商业标识或商业外观，比如涉案的服装款式、模特照片、宣传标语，如果在混淆之外再提供反不正当竞争法原则条款的保护，恐有抵触立法政策之嫌。
最后，第二条原则条款在适用上具有谦抑性，属于具体条款评价范围但不符合构成要件时，原则上不宜再适用第二条规制。虽然《反法司法解释》第一条规定，经营者扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者合法权益，且属于违反反不正当竞争法第二章等规定之外情形的，法院可以适用第二条。但笔者认为，该规定的适用范围限于本就不属于《反不正当竞争法》第二章涵摄范围内的竞争行为，此时当然有适用第二条的空间，具体理由如下：
《反不正当竞争法》第二章所列的具体条款与原则条款之间关系密切，前者系后者的具象化表现。实际上，所有的具体条款均是立法者通过对市场上已广泛存在的不正当竞争行为通过提取最大公约数后所作的合并同类项，具体条款所规制的本身就是违反诚信原则和商业道德并扰乱市场秩序的行为。当被诉行为属于具体条款的涵摄范围却缺少相应构成要件时，意味着该行为在某种程度上是正当的，原则上不应再通过第二条重复评价。比如某商店只有9年开店历史，却谎称其“十年店庆，优惠大酬宾”，这种行为虽然属于虚假的商业宣传，有助于吸引消费者，但并不一定会误导消费者，难以被认定为第八条所规制的“虚假宣传行为”。尽管该宣传可能有违诚信，却不宜再认定违反第二条构成不正当竞争。最高人民法院2009年的司法政策也体现了上述观点：凡反不正当竞争法已在特别规定中作穷尽性保护的行为，一般不再按照原则规定扩展其保护范围。⑧ 因此，《反不正当竞争法》第六条已为仿冒行为划出了具体的法律边界，对于仿冒行为未造成混淆的，不宜再适用第二条认定“搭便车”构成不正当竞争。
五、本案以被诉行为造成混淆为由适用第六条规定可以更好的维护竞争自由，提高竞争效率
其一，对服装款式立足于混淆保护，可以更好的维护竞争自由。服装行业属于快时尚行业，对于独创性、新颖性不够的服装款式，令其尽可能快的进入公有领域或可以促进行业发展。然而，无论是通过著作权法还是专利法保护服装款式，其保护期都是有限的，如果反不正当竞争法赋予比专有权更长的保护期限，恐不利于公共利益的维护。有服装从业人员跟笔者私下交流，希望对服装款式的保护期至少为一年，因为一年后各大服装企业大多会推陈出新。适用第二条评价本案，很难为市场划出一条模仿自由与不当仿冒之间的界限，甚至可能会无限期的保护原告服装款式，显然有不合理之处。而如果适用第六条规定，那么在不具有混淆可能的情况下，模仿行为原则上是正当的。服装大多分为“春夏秋冬”四季，流行期有限，如果被告在原告的服装退市后再模仿，此时，因双方服装不会共存于市场，避免了对消费者造成混淆，而且退市行为也说明原告对该款式所享有的竞争利益已消失殆尽，此时对原告再提供竞争法上的保护没有太大意义。
其二，对服装款式立足于混淆保护，可以促进行业竞争，增进消费者福祉。反不正当竞争法的整体立法导向是维护良好的竞争秩序，保障消费者对质量的期待。有服装从业人员表示，只要被告卖的更贵，就可以允许抄袭服装款式。该观点至少说明，如果模仿所带来的是物差价贵的商品，那么市场自然会将其淘汰，根本无需原告提起诉讼。因此，如果经营者能够通过合理模仿降低自身经营成本，进而为市场带来物美价廉的商品或服务，则可以推动整个行业波浪式的循环创新，在一定程度上也符合提高效率促进竞争的竞争观。
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