案情
当事人
上诉人（原审原告）：湖南杰希重工有限公司（简称湖南杰希公司）
被上诉人（原审被告）：国家知识产权局
原审第三人：中联重科股份有限公司（简称中联重科公司）
案由：商标权无效宣告行政纠纷
第18338886号颜色组合商标（简称诉争商标，附图如下）由中联重科公司于2015年11月16日提出注册申请，于2016年12月21日被核准注册，核定使用在第12类的洒水车、卡车、起重车等商品上，专用期限至2026年12月20日。
国家知识产权局于2020年6月10日作出商评字〔2020〕第154358号《关于第18338886号“图形（颜色组合）”商标无效宣告请求裁定书》（简称被诉裁定）。
国家知识产权局查明，诉争商标注册申请时进行了颜色组合商标的声明，并提交了彩色商标图样以及商标说明。商标说明为：颜色组合商标，其中绿色为PANTONE潘通国际标准色号2290CP；冷灰色为PANTONE潘通国际标准色号COOL GRAY11C；暖灰色为PANTONE潘通国际标准色号WARM GRAY4C。使用方式：三种颜色在机械设备上作为外观使用。
被诉裁定认定：中联重科公司提供的证据可以证明其使用在混凝土机械、起重机械、环境产业、土方机械、工业车辆、路面机械、基础施工等车辆上的该颜色组合商标在诉争商标申请日前已经进行大量宣传使用，已经与其形成对应关系，并且可以起到区分商品来源的作用，具有了商标应有的显著特征。诉争商标核定使用的“起重车、叉车、混凝土搅拌车、大客车”等商品在功能用途、销售对象等方面与上述商品相同或相近，故可以认定诉争商标在其核定使用的商品上亦可以起到区分商品来源的作用，具有商标应有的显著特征，未违反2013年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第十一条第一款第三项之规定。诉争商标的注册亦未违反《中华人民共和国第一机械工业部标准矿山、工程、起重运输机械产品涂漆颜色和安全标志》及《商标审查及审理标准》关于颜色组合商标的形式审查规定，国家知识产权局裁定：诉争商标予以维持注册。
湖南杰希公司不服，向北京知识产权法院提起行政诉讼。
审判
北京知识产权法院审理认为：诉争商标的注册未违反2013年商标法第十一条第一款第三项的规定，且符合商标注册的形式审查要求。北京知识产权法院依照《行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回湖南杰希公司的诉讼请求。
湖南杰希公司不服一审判决，向北京市高级人民法院提起上诉。
北京市高级人民法院认为：诉争商标是由“绿色、冷灰色、暖灰色”组合而成的颜色组合商标，核定使用在第12类洒水车、卡车、起重车等商品上，属于该类商品的常见外观颜色，缺乏商标固有的显著特征。但是，中联重科公司提交的证据材料能够证明诉争商标核定使用在上述各种车辆上可以起到区分商品来源的作用。诉争商标的申请注册未违反2013年商标法第十一条第一款第三项的规定，原审判决及被诉裁定认定结论并无不当，判决：驳回上诉，维持原判。
重点评析
颜色组合商标系指由两种或两种以上颜色构成的商标。[1]色彩的组合具有独特的创意和美感，便于识别，但缺乏表意性，不便于称呼和宣传。单一的颜色缺乏显著性难以起到识别的作用，因此只有颜色的组合才能具有显著性。[2]2013年商标法第八条规定“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的可视性标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。”颜色组合商标作为商标法明确规定的一种特殊商标类型，既有其自身区别于传统商标类型的特点，亦具有作为商标区分商品或服务来源的本质属性。
一、颜色组合商标的形式审查
商标注册申请的审查，是对该商标注册申请是否侵害公共利益、公共秩序和他人在先权益的审查，在符合商标法规定的注册条件的情况下，商标的注册是对商标申请人就其商标标志在指定使用商品上提出的权利主张的确认。因此，商标注册审查机关对商标申请的审查，应以商标申请文件为准，不能超出商标申请人申请的范围准许其申请商标注册。2005年施行的《商标审查及审理标准》第五部分“颜色组合商标形式审查”规定，对于颜色组合商标的形式审查要求为：“1.注册商标为颜色组合商标的声明；2.彩色图样；3.色谱编号”。2014年5月1日实施的《商标法实施条例》第十三条第一款规定：“申请商标注册，应当按照公布的商品和服务分类表填报。每一件商标注册申请应当向商标局提交《商标注册申请书》1份、商标图样1份；以颜色组合或者着色图样申请商标注册的，应当提交着色图样，并提交黑白稿1份；不指定颜色的，应当提交黑白图样。”第四款规定：“以颜色组合申请商标注册的，应当在申请书中予以声明，说明商标的使用方式”。
根据以上规定，颜色组合商标的形式审查要件应当有三点：1.注册商标为颜色组合商标的声明；2.彩色图样和色谱编号；3.商标的使用方式说明。[3]颜色组合商标的申请应当明确提出声明，以此与指定颜色的商标予以区分，未提交声明的，即使申请人提交的是彩色图样，不以颜色组合商标进行审查。彩色图样与色谱编号亦应同时提交，缺一不可。根据商标法和商标法实施条例的规定，申请注册的颜色组合商标的构成要素及具体使用方式，由商标注册申请人自行选择并经商标注册主管机关审查通过后确定。虽然商标法同时规定了包括图形、颜色组合等各种商标标志构成要素的组合，也可以作为商标申请注册，但是，对于某一特定的商标而言，其商标标志的具体构成要素，还是应当根据商标法及其实施条例的规定，依据档案中记载的当事人申请的具体内容予以确定。[4]
颜色组合商标在商业活动中的具体使用方式说明关乎对颜色组合商标的权利保护范围，颜色组合商标审查需兼顾私权利与公共利益之间的平衡。当事人主张保护的商标是作为颜色组合商标申请，并且限定了具体的使用方式的，该商标核准后的专用权范围也就只能小于或者等于商标申请的范围。上述范围，虽然与商标注册证上载明的商标标志不同，但是商标注册人能够提供证据证明其取得该颜色组合商标专用权时因为其申请时确定的具体使用方式的，商标注册人的权利范围与公众的认知也不会产生冲突，在此情况下不能仅仅依据商标注册证上标注的商标图样，机械地确定颜色组合商标的权利范围。[5]
二、颜色组合商标的实质审查
颜色组合商标的实质审查包括禁用条款的审查、显著特征的审查及相同、近似的审查。结合本案，仅就颜色组合商标的显著特征审查予以说明。显著性的成立依赖于消费者是否将涉案标志符号作为指示商品或服务来源的商标对待。商标法对所有类别商标的注册审查标准是一致的，显著性亦应对不同商标类别一视同仁。[6]固有显著性只是商标获得显著性的有利条件[7]，以使用为前提的获得显著性，因已与商业出处建立稳定联系，也可以获得可以识别的显著性。
2005年施行的《商标审查及审理标准》，第五部分规定“颜色组合商标有指定使用商品的天然颜色、商品本身或者包装物以及服务场所通用或者常用的颜色，判定为缺乏显著特征”。[8]通常而言，颜色组合商标作为商标申请注册，其固有显著性较弱，一般需通过长期大量的使用，使相关公众能够将该颜色组合作为区分商品或者服务来源的标志加以识别，从而取得显著特征，才能够获准注册。[9]
市场不仅仅由竞争优势方组成，自由竞争所代表的其他商业主体的利益，以及公序良俗所代表的普通大众的利益，都是价值权衡中需要考量的因素。[10]为防止原本属于公共领域的颜色被通过商标注册的方式被不正当占用，维护市场自由竞争秩序，颜色组合商标能否经过使用获得显著性应从严审查。在判断标志是否通过使用获得显著性时，一般结合以下因素进行考量：1.该标志实际使用的方式、效果、作用，即是否以商标的方式进行使用；2.该标志实际持续使用的时间、地域、范围、销售规模等情况；3.该标志在相关公众中的知晓程度；4.该标志通过使用具有显著性其他因素。在此需要指出，审查判断标志是否通过使用获得显著性，一般应当以提出商标注册申请时的事实状态为准，但如果当事人有充分证据能够证明诉争商标在申请日之后通过实际、有效使用确已获得显著性的，从节约司法资源和保护当事人合法权益的视角出发，亦应当对诉争商标注册申请日后的证据一并予以考量。
三、本案分析
本案中，中联重科公司在诉争商标申请注册时明确商标标志为颜色组合商标，提交了彩色商标图样以及商标说明，在无效宣告程序中主张诉争商标具有显著特征。经核查，诉争商标是由“绿色、冷灰色、暖灰色”组合而成的颜色组合商标，核定使用在第12类的洒水车、卡车、起重车等商品上，属于该类商品的常见外观颜色，缺乏商标固有的显著特征。但其在商标评审阶段提交的证据与原审诉讼阶段提交的第一组证据能够相互佐证，证明中联重科公司自2015年4月至被诉裁定作出时，在混凝土机械、起重机械、环境产业、土方机械、工业车辆、路面机械、基础施工等车辆生产及销售领域具有较高的企业知名度；中联重科公司在原审诉讼阶段提交的第二组及第三组证据中关于电视报道，图书馆检索报告，网络媒体报道，长沙、米兰发布会的报道资料及视频亦能相互佐证，可以证明在诉争商标申请日之前中联重科公司已将诉争商标使用在前述车辆车身及工程机械上，并通过该公司的长期持续、广泛宣传使用，在相关公众中享有了较高知名度，进而与中联重科公司形成了唯一、稳定的联系及对应关系；无效请求人湖南杰希公司提交的证据不能证明在诉争商标申请日前，与诉争商标相同或近似的颜色组合标志已被同行业的经营者广泛使用，不能证明诉争商标的颜色标志已或为行业内规定的标准颜色或核定商品本身颜色，诉争商标专用权在核准注册范围内维持有效，不足以妨碍同行业其他经营者的竞争利益。综上，诉争商标核定使用在上述各种车辆上可以起到区分商品来源的作用，获得了显著性。
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