一、基本案情
第9078904号“南红”商标（以下称争议商标）由保山市隆阳区金水阁酒店于2011年1月21日申请注册，核定使用在第14类玛瑙、黄琥珀色宝石、人造琥珀制珍珠(压制的琥珀)、护身符(首饰)、手镯(首饰)、珠宝(首饰)、宝石、黑色大理石饰品、翡翠、钥匙圈(小饰物或短链饰物)商品上，于2012年1月28日取得注册。2018年1月6日经商标局核准该商标转让至湖南南红文化传媒有限公司（即本案被申请人）。
2019年1月14日保山市隆阳区南红玛瑙协会（即本案申请人）对争议商标提出无效宣告请求。申请人称：“南红”特指南红玛瑙，作为商品的通用名称已被相关公众所熟知，二者具有唯一对应性。“南红”作为商标指定使用在第十四类玛瑙等商品上，属于商品通用名称，同时也直接表示了商品的原料等特点。“南红”主要产自云南，被申请人并非来源于该标志所标示的地区，争议商标的注册带有欺骗性并易引起消费者混淆和误认。综上，依据《中华人民共和国商标法》（以下称《商标法》）第七条、第十条第一款第（七）项、第十一条第一款第（一）项、第十六条、第四十四条的规定，请求对争议商标予以无效宣告。对此，被申请人答辩称：争议商标不是通用名称，争议商标系被申请人独创，具有显著特征，且争议商标经过宣传使用已具有一定知名度。申请人所提无效宣告理由均缺乏事实依据，请求维持争议商标注册。
二、案件评析
本案的焦点为争议商标的注册是否构成2001年《商标法》第十条第一款第（七）项、第十一条第一款第（一）项规定之情形。
（一）争议商标的注册是否构成2001年《商标法》第十一条第一款第（一）项规定之情形
依据2001年《商标法》第十一条第一款第（一）项之规定，“仅有本商品的通用名称、图形、型号的”标志不得作为商标注册，其中“仅有”是指申请注册的商标中除本商品的通用名称、图形、型号以外并无其他构成要素。“通用名称、图形、型号”，是指国家标准、行业标准规定的或者约定俗成的名称、图形、型号。
《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第七条规定，“依照法律规定或者国家标准、行业标准属于商品通用名称的，应当认定为通用名称。相关公众普遍认为某一名称能够指代一类商品的，应当认定该名称为约定俗成的通用名称。被专业工具书、词典列为商品名称的，可以作为认定约定俗成的通用名称的参考。约定俗成的通用名称一般以全国范围内相关公众的通常认识为判断标准。”
根据上述规定可知，通用名称包括法定通用名称和约定俗成的通用名称。法定通用名称一般体现在规范性国家标准、行业标准或地方标准中。约定俗成的通用名称是指某一商品或服务的名称已经被同行业较为普遍地使用，但未收入上述标准的名称。就本案而言，申请人向商标局提交的《保山年鉴》中显示，南红玛瑙，古称“琼玉” “赤玉”，是我国独有的品种，在明代，保山南红玛瑙玉雕已是保山三宝之一。申请人提交的《南红玛瑙地方标准》、产品检测报告及相关文献中对南红玛瑙的定义、特征、鉴定方法等标准进行了描述和规定，该证据显示南红玛瑙是玛瑙的一个品种，主产于云南省保山市。上述证据包括地方标准等规范性文件，商标局通过这些证据宜认定“南红”已成为玛瑙的通用名称。故争议商标在玛瑙商品上的注册已构成2001年《商标法》第十一条第一款第（一）项的规定之情形。鉴于目前尚无充分理由认定争议商标为除玛瑙外的黄琥珀色宝石等其他商品上的通用名称，故本案尚不能认定争议商标在除玛瑙外的黄琥珀色宝石等其他商品上构成2001年《商标法》第十一条第一款第（一）项所指情形。
（二）争议商标的注册是否构成2001年《商标法》第十条第一款第（七）项规定之情形
依据2001年《商标法》第十条第一款第（七）项之规定，“夸大宣传并带有欺骗性的”不得作为商标使用。标志本身或其构成要素具有超出其使用的商品或服务固有属性的描述，足以误导消费，使公众产生错误认识，即构成带有欺骗性。
就本案而言，争议商标为文字组合“南红”，鉴于“南红”为玛瑙的通用名称，故将争议商标指定使用在黄琥珀色宝石、宝石等商品上，易使相关公众对该商品的原料、种类等特点产生错误的认识，具有欺骗性，已构成2001年《商标法》第十条第一款第（七）项规定之情形。
三、典型意义
《商标法》第十条第一款第（七）项与第十一条第一款第（一）项均为“驳回商标注册申请的绝对理由”，但二者存在一定区别，前者为禁用条款，即不仅禁止注册，而且禁止使用，后者为禁注条款，即禁止注册。“仅有本商品的通用名称”为禁注条款，即禁止通用名称作为商标注册。之所以禁止本商品的通用名称作为商标注册，是因为商品或服务项目的通用名称本身是为了给本行业的生产者或经营者在其生产或经营活动中共同使用，而不是为了给某个生产者或经营者独占使用。另外，本商品的通用名称因其在行业内或公众中被广泛知晓和使用，已不具有作为商标最基本的区分商品或服务来源的功能，不具有商标识别作用。
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