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“茶颜观色”商标被无效！合理吗？
1.1茶颜观色商标被无效案件简介
近日，北京市高级人民法院就“茶颜观色”商标（具体标识及商标信息见下图）无效宣告事宜（下称“茶颜观色商标无效案件”）作出二审判决，认为: 2001年《商标法》第十条第一款第八项规定，有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的标志不得作为商标使用。“茶颜观色”与成语“察言观色”呼叫相同，相关公众容易将二者产生联系，亦即“茶颜观色”系对成语“察言观色”的不规范使用。如果诉争商标“茶颜观色”作为商标使用，将对我国语言文字的正确理解和认识起到消极作用，对我国教育文化事业产生负面影响，不利于我国语言历史文化的传承及国家文化建设的发展，对我国文化等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面的影响。一审判决及被诉裁定对此认定有误，二审予以纠正。[1]
（商标申请号为4281333，注册在第43类，核定商品/服务包括咖啡馆、自助餐厅、餐厅、茶馆等。图片来源：国家知识产权局商标局网站）
1.2 茶颜观色商标无效案件的判决的合理性
《中华人民共和国商标法》（2001修正，现行有效的2019年《商标法》亦有关于不良影响标志不得作为商标使用的规定）第十条第一款规定，下列标志不得作为商标使用：（一）同中华人民共和国的国家名称、国旗、国徽、军旗、勋章相同或者近似的，以及同中央国家机关所在地特定地点的名称或者标志性建筑物的名称、图形相同的；（二）同外国的国家名称、国旗、国徽、军旗相同或者近似的，但该国政府同意的除外；（三）同政府间国际组织的名称、旗帜、徽记相同或者近似的，但经该组织同意或者不易误导公众的除外；（四）与表明实施控制、予以保证的官方标志、检验印记相同或者近似的，但经授权的除外；（五）同“红十字”、“红新月”的名称、标志相同或者近似的；（六）带有民族歧视性的；（七）夸大宣传并带有欺骗性的；（八）有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的。
该规定的目的是禁止损害或可能损害国家尊严、社会公共利益、社会公共秩序等不良影响的标志获准注册和使用。其中，关于“其他不良影响”是指有害于社会主义道德风尚之外的情况，其判定应综合考虑政治背景、社会背景、历史背景、文化传统、民族风俗、宗教政策等因素，并应考虑标志的构成要素及其制定的商品和服务。
《商标审查审理指南》（2021年修订）中提到，标志中含有不规范汉字或系对成语的不规范使用，容易误导公众特别是未成年人认知的，属于其他不良影响的情况。例如：
茶颜观色商标无效案件中，“茶颜观色”商标同“察言观色”呼叫相同，且都包含“观色”二字，“察言观色”又是具有历史典故的成语，一般意为揣度对方的话语，观察对方的脸色，以摸清其真实的意图，如将“茶颜观色”用于注册商标，则容易误导公众特别是未成年人认知，因此笔者认为，北京市高级人民法院认为“茶颜观色”商标违反《中华人民共和国商标法》（2001修正）第十条规定，具有合理性。
02
“茶颜观色”商标无法获得商标法保护，
可否通过《反不正当竞争法》予以保护？
“茶颜观色”商标被认定为违反《中华人民共和国商标法》（2019修订）第十条规定后，后续“茶颜观色”商标难以成为注册商标获得商标法的保护。如果“茶颜观色”未注册商标经使用产生一定影响，可否通过《反不正当竞争法》（2019修正）第六条第（一）款规定的“有一定影响的商品名称”予以保护？[3]
笔者认为答案是否定的，原因在于《中华人民共和国商标法》（2019修订）第五十二条规定：将未注册商标冒充注册商标使用的，或者使用未注册商标违反本法第十条规定的，由地方工商行政管理部门予以制止，限期改正，并可以予以通报，违法经营额五万元以上的，可以处违法经营额百分之二十以下的罚款，没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以处一万元以下的罚款。而使用不良影响的未注册商标难以具有获得法律保护的正当性基础。
对此，已有法院认定“根据反不正当竞争法第一条的规定，该法立法目的在于通过制止不正当竞争行为，鼓励和保护公平竞争，保护经营者和消费者的合法权益。因此，经营者请求保护的包装、装潢只有在不损害他人及社会公共利益的情况下，才能够成为反不正当竞争法保护的合法权益。也就是说如果包装、装潢的显著识别部分是可能损害公共利益的商业标识时，包装、装潢与该商业标识均不具有获得法律保护的正当性基础。否则，将导致无法依据商标法获得保护的标志，反而能够通过反不正当竞争法获得保护的不良导向。”[4]
综上，笔者认为“茶颜观色”亦难以通过反不正当竞争法予以保护。
03
茶颜观色商标无效案件的启示
茶颜观色商标无效案件中提起商标无效的申请人为吕某，“茶颜观色”商标的申请人为广州洛旗餐饮管理有限公司，笔者通过检索发现，该公司对湖南茶悦餐饮管理有限公司（现名称湖南茶悦文化产业发展集团有限公司）提起过商标侵权诉讼[5]，该诉讼中的权利基础也涉及被无效的“茶颜观色”商标，而湖南茶悦餐饮管理有限公司法定代表人也是吕某，如果前述吕某为同一人，则颜观色商标无效案件也可以看作为前述商标侵权案件的反制措施。
基于此，在商标侵权诉讼案件中，基于被告的角度，除了商标标识不构成近似、商标类别不同、不会导致混淆等常规抗辩思路之外，也可以考虑对方主张的权利基础的稳定性，包括商标显著性、是否属于不得作为商标使用的情况，有利于从根本上否定对方的权利基础；而基于原告的角度，不能因商标已获准注册便掉以轻心，对于商标的显著性、是否属于不得作为商标使用的情况亦需要谨慎判断，有利于巩固权利基础。
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